Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28797 del 30/12/2013


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Civile Ord. Sez. 6 Num. 28797 Anno 2013
Presidente: LA TERZA MAURA
Relatore: FERNANDES GIULIO

ORDINANZA
sul ricorso 17110-2012 proposto da:
FERROVIE DEL SUD EST E SERVIZI AUTOMOBILISTICI SRL
05541630728 in persona dell’amministratore unico e legale
rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA
DEL BABUINO 107, presso lo studio dell’avvocato SCHIANO
ANGELO R., che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato
LUCIO RICCARDI, giusta mandato in calce al ricorso;
– ricorrente contro
D’AGOSTINO FRANCESCO, elettivamente domiciliato in ROMA,
presso la CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avv.
SBARRA ETTORE, giusta mandato alle liti a margine del
controricorso;
– controricorrente –

Data pubblicazione: 30/12/2013

avverso la sentenza n. 2214/2012 della CORTE D’APPELLO di
BARI del 3.4.2012, depositata il 12/04/2012;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del
14/11/2013 dal Consigliere Relatore Dott. GIULIO FERNANDES;
udito per la ricorrente l’Avvocato Luciano Ancora (per delega avv.

E’ presente il Procuratore Generale in persona del Dott.
GIANFRANCO SERVELLO che si riporta alla relazione scritta.

Ric. 2012 n. 17110 sez. ML – ud. 14-11-2013
-2-

Angelo R. Schiano) che si riporta agli scritti.

FATTO E DIRITTO
La causa è stata chiamata all’adunanza in camera di consiglio del 14
novembre 2013, ai sensi dell’art. 375 c.p.c. sulla base della seguente
relazione redatta a norma dell’art. 380 bis c.p.c.:
“D’Agostino Francesco chiedeva al giudice del lavoro di Bari la condanna
della Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.I., di cui era

straordinario dall’1.7.98 per il lavoro eccedente le 36 ore settimanali.
L’adito giudice accoglieva la domanda condannando la Ferrovie del Sud
Est e Servizi Automobilistici s.r.l. a ripristinare l’orario di lavoro di 36 ore
settimanali ed a pagare le somme richieste dall’attore a titolo di
straordinario per le ore di lavoro effettuate oltre l’orario
d’obbligo a decorrere dal 28 ottobre 2000, nei limiti della prescrizione
quinquennale, come richiesto.
Tale decisione, sull’appello della società, veniva confermata dalla Corte
d’appello di Bari con sentenza del 16.4.2012.
La Corte riscontrava l’esistenza di un uso aziendale a contenuto negoziale
diretto ad organizzare la prestazione degli impiegati nell’arco di un orario di
lavoro di 36 ore settimanali e rilevava che tale uso era stato perpetuato
dalla Gestione commissariale, pur nella vigenza del cali 25.7.85 che
prevedeva un orario di 39 ore , ed era, quindi, da ritenere perdurante anche
per l’attuale datore di lavoro, avente causa della Gestione.
Avverso questa sentenza proponeva ricorso per cassazione la società
con quattro motivi, cui rispondeva l’intimato con controricorso.
Con il primo motivo del ricorso si denunzia difetto di giurisdizione.
Il motivo è infondato.
Secondo consolidata giurisprudenza di questa Corte il rapporto di lavoro
degli addetti ad una ferrovia in concessione, a seguito della revoca della
concessione ed al suo affidamento ad una gestione governativa, integra un
rapporto di pubblico impiego in quanto di nuovo riferibile allo Stato e non ad
un’impresa distinta dalla sua organizzazione pubblicistica, con la
conseguenza che il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice
amministrativo è regolato dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 45, comma
I

dipendente, al pagamento delle differenze retributive maturate a titolo di

17 (ed oggi dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 69, comma 7) (Cass.
Sez. Un., 13 dicembre 2007, n. 26096).
Ciò premesso, va ricordato che nel sistema di riparto della giurisdizione, ai
fini dell’attribuzione delle controversie in materia di pubblico impiego
privatizzato, il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 69, comma 7, pone il
discrimine temporale del 30 giugno 1998 tra giurisdizione ordinaria e

dall’avverarsi delle circostanze e dei fatti materiali posti alla base della
pretesa avanzata, sicché ove le frazioni temporali nelle quali si è svolta la
prestazione del lavoro subordinato da cui derivino i diritti azionati per
differenze retributive siano successive a tale data, sussiste la giurisdizione
del giudice ordinario (v. per tutte, Cass. Sez. Un, 7 ottobre 2008, n. 24713
che, in una fattispecie di contratto d’opera professionale tra assistente
sociale ed ASL, nel quale il giudice di merito aveva riconosciuto i caratteri
del lavoro subordinato, anziché del lavoro autonomo, e le differenze
retributive, ai sensi dell’art. 2126 cod. civ., per periodi successivi al 30
giugno 1998, ha escluso che ai fini della giurisdizione potesse aver rilievo
che il rapporto fosse stato instaurato con convenzione, stipulata in epoca
anteriore, di contratto d’opera professionale, ne’ che tale convenzione non
fosse stata impugnata).
Nel caso in esame la prestazione lavorativa in relazione alla quale è stato
riconosciuto il diritto vantato dei lavoratori è stata resa successivamente al
1° luglio 1998. Quindi i fatti materiali e le circostanze che fondano la
domanda per la quale la Corte di merito ha ritenuto la propria giurisdizione
si collocano nel periodo del rapporto del quale deve conoscere il giudice
ordinario. Non rileva per contro che quest’ultimo al fine di decidere la
controversia debba eventualmente esaminare atti o verificare situazioni
temporalmente anteriori alla data anzidetta, perché tale verifica egli compie
al solo fine di giudicare della pretesa riferita al periodo per il quale è munito
di giurisdizione, e dunque solo per accertare se quelle vicende o situazioni,
ancorché sorte in epoca anteriore esplichino efficacia anche
successivamente, o, più esattamente, per accertare se e quali effetti le
anzidette vicende o situazioni mantengano anche nel periodo successivo.

2

giurisdizione amministrativa che va riferito al dato storico costituito

Situazione questa inevitabile in un sistema che su pretese di contenuto
analogo distribuisce la giurisdizione in base ad un fattore temporale
correlato, secondo il diritto vivente, ai fatti ed alle circostanze posti a base
della pretesa avanzata in giudizio.
Quindi non ha fondamento la tesi delle Ferrovie Sud Est secondo cui
oggetto la controversia sarebbe il provvedimento 7 novembre 1994 del

ore settimanali.
Nè appare pertinente il richiamo all’ordinanza 21 febbraio 2002, n. 2522 di
questa Corte, conforme alla sentenza Sez. Un. 21 luglio 2001, n. 9969 del
21/07/2001, trattandosi in quel caso di controversia relativa a rapporto
cessato anteriormente al 30 giugno 1998 (Cass. n. n. 16166 25 luglio 2011)
Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione dell’art. 2 comma 30
del D.Lgs n. 165/2000, nonché motivazione insufficiente e, comunque,
errata ( art. 360 co.1° nn. 3 e 5), rilevando che il rapporto di lavoro fino al
31.12.00 (data di cessazione della Gestione commissariale) rientrava nel
pubblico impiego ed era, quindi, indifferente all’eventuale uso aziendale,
atteso che il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 2 aveva previsto la esclusiva
regolamentazione contrattuale del rapporto in questione.
Conseguentemente, nessun obbligo poteva ritenersi sorto a carico
dell’avente causa società Ferrovie del Sud Est.
Con il terzo motivo è dedotta violazione dell’art. 1340 c.c. ( art. 360 co.1° n.
3 c.p.c.), nonché difetto di motivazione, ritenendosi incompatibili sia l’uso
aziendale con un rapporto di lavoro regolato del R.D. 8 gennaio 1931, n.
146 e, in ogni caso, la semplice prassi aziendale era incompatibile con il
principio di generalità ed uniformità del rapporto di lavoro pubblico.
Con il quarto motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli art.
2077 e 2112 c.c. nonché omessa motivazione su questione decisiva ( art.
360 co. 10 nn. 3 e 5 c.p.c.) in quanto la presunta prassi aziendale
eventualmente formatasi non era opponibile ad un soggetto comunque
diverso dell’attuale società concessionaria del pubblico servizio di trasporto.

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Commissario governativo che fissava l’orario di lavoro in 39 anziché in 36

I tre motivi, proposti distintamente, attengono all’unica questione di merito
oggetto del giudizio e vanno, quindi, trattati congiuntamente. Essi sono
infondati.
Va rilevato che questa Corte, a Sezioni unite (sentenza 13.12.07 n.
26107), pronunziando su ricorso della s.r.l. Ferrovie del Sud Est, ha
confermato la sentenza della Corte di appello di Lecce ( n. 1821 del 2005)

governativa per le Ferrovie del Sud Est il compenso per lavoro straordinario
eccedente le 36 ore lavorative. La sentenza, al pari di quella ora impugnata,
aveva accertato che l’orario normale di lavoro era stato così fissato in forza
di prassi aziendale risalente al 1945 (quando il rapporto di lavoro era di
natura privatistica) e poi recepita dal D.M. Trasporti 20 settembre 1985, n.
976, il quale, riscattando la concessione ferroviaria e disponendo la
gestione commissariale governativa dell’azienda, faceva assumere natura
pubblica al rapporto lavorativo medesimo, assicurando al personale
dipendente la conservazione di tutti i diritti maturati in epoca anteriore, così
da mantenere invariato l’orario lavorativo sino a diversa regolamentazione
proveniente dalla contrattazione collettiva.
Le Sezioni Unite hanno affermato che la reiterazione costante e
generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei
confronti dei propri dipendenti integra, di per sè, gli estremi dell’uso
aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cd.
fonti sociali – tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il
regolamento d’azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo
espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi
individuali, in quanto dirette a conseguire un’uniforme disciplina dei rapporti
con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un’azienda agisce sul piano dei singoli rapporti individuali alla stesso modo e con la
stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale.
In particolare, circa la compatibilità di detto istituto con il rapporto di lavoro
pubblico privatizzato, le Sezioni unite hanno precisato che: “nella specie poi
non occorre neanche evocare la categoria della prassi aziendale e porsi il
problema della sua compatibilità con la trasformazione del rapporto di

4

che aveva riconosciuto ai dipendenti della ex Gestione commissariale

lavoro da privato a pubblico a seguito del “riscatto” della concessione
perché in realtà … la risalente prassi aziendale (fin dal 1945) di un orario
settimanale di 36 ore, formatasi nel regime privatistico del rapporto, era
stata recepita nel cit. D.M. 20 settembre 1985, n. 976, che, tra l’altro,
assicurò al personale dipendente la conservazione di tutti i diritti maturati in
epoca anteriore al riscatto della concessione. Ciò, beninteso, non

rispetto a tutti gli altri lavoratori del settore del trasporto ferroviario. Ma
significava solo che l’orario di lavoro dopo il riscatto della concessione era
rimasto invariato e tale avrebbe continuato ad essere fino ad una diversa
regolamentazione di pari livello alla fonte originaria, ossia ad una
contrattazione collettiva aziendale, atteso che – come già rilevato – nel
lavoro pubblico prima (in ragione della cit. legge quadro sul pubblico
impiego) e, successivamente, anche nel lavoro pubblico privatizzato (in
ragione della normativa cit. sul lavoro pubblico privatizzato) l’orario di lavoro
costituisce materia demandata alla contrattazione collettiva”.
Essendosi il giudice di merito uniformato a tali principi, si propone il rigetto
del ricorso perché manifestamente infondato con ordinanza, ai sensi dell’ari
375 cod. proc. civ., n. 5.”
Sono seguite le rituali comunicazione e notifica della suddetta relazione,
unitamente al decreto di fissazione della presente udienza in Camera di
consiglio.
Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 380 bis c.p.c. con le
quali si ripropongono sostanzialmente le medesime argomentazioni di cui ai
rispettivi scritti difensivi ( ricorso e controricorso).
Il Collegio condivide il contenuto della relazione ritenendo, quindi, il
ricorso infondato e da rigettare.
Le spese del presente giudizio, per il principio della soccombenza, sono
poste a carico della ricorrente e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso, condanna la ricorrente alle spese del presente
giudizio, liquidate in euro 100,00 per esborsi ed in euro 2.000,00 per
compensi professionali, oltre accessori come per legge, con distrazione.

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significava certo un diritto quesito ad un più favorevole orario di lavoro

Così deciso in Roma, il 14 novembre 2013

Il Presidente

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