Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28766 del 09/11/2018

Cassazione civile sez. lav., 09/11/2018, (ud. 27/06/2018, dep. 09/11/2018), n.28766

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 19986/2013 proposto da:

MINISTERO dell’ISTRUZIONE UNIVERSITA’ RICERCA, (OMISSIS),

elettivamente domiciliato in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso gli uffici dell’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo

rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

D.C.N., (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

alla VIA DI PIETRALATA n. 320-D, presso lo studio dell’avvocato

GIGLIOLA MAZZA RICCI, che lo rappresenta e difende unitamente

all’avvocato FRANCESCO ORECCHIONI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 841/2013 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 19/06/2013 R.G.N. 1701/2012.

Fatto

RILEVATO

che:

1. la Corte di Appello di L’Aquila ha respinto l’appello proposto dal Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca avverso la sentenza del Tribunale di Lanciano che, previa disapplicazione del D.M. 12 maggio 2011, n. 44, aveva accertato il diritto di D.C.N. al riconoscimento del servizio militare prestato non in costanza di rapporto di lavoro, e aveva condannato il Ministero a riconoscere detto servizio per intero in occasione dell’aggiornamento della graduatoria di cui alla L. n. 124 del 1999, della classe di concorso A072, mediante l’attribuzione di 16 punti, con tutte le conseguenze giuridiche ed economiche a decorrere dal 1 settembre 2011;

2. la Corte territoriale, riassunti i termini della controversia, ha ritenuto che non dovesse il Tribunale disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti di M.A., che nella graduatoria predisposta dall’amministrazione precedeva il D.C. di 12 punti, perchè il Ministero si era limitato ad una generica allegazione sulle conseguenze che l’eventuale riformulazione della graduatoria avrebbe comportato in relazione al rapporto di lavoro già instaurato con il M., senza indicare quale fosse la norma che imponeva la risoluzione del contratto;

3. il giudice d’appello ha aggiunto che il Tribunale aveva accertato la disponibilità di un altro posto nella classe di concorso A072 e che la stessa amministrazione, nel dare esecuzione alla sentenza di primo grado, aveva evidenziato che la nomina del D.C. non comportava il superamento del contingente di posti attribuiti per le nomine il ruolo;

4. nel merito la Corte aquilana, richiamando giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha evidenziato che ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485, comma 7, il periodo di servizio militare di leva e il servizio civile sostitutivo sono validi a tutti gli effetti, con la conseguenza che, anche in occasione della formazione delle graduatorie permanenti, il servizio stesso deve essere riconosciuto;

5. ha, poi, ritenuto non applicabile alla fattispecie l’art. 2050 Codice dell’ordinamento militare, riferibile ai soli concorsi pubblici, ai quali non possono essere assimilate le graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola;

6. infine la Corte territoriale ha ritenuto corretta anche l’attribuzione di 16 punti, perchè la normativa di settore prevede la maggiorazione di due punti per ogni mese o frazione di mese e riferisce la limitazione massima di 12 punti alla singola annualità;

7. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il MIUR sulla base di tre motivi, ai quali ha resistito D.C.N. cori tempestivo controricorso, illustrato da memoria.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. il primo motivo del ricorso denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 102 c.p.c., nonchè dell’art. 25, comma 5, del C.C.N.L. 29 novembre 2007 per il personale del comparto della scuola” perchè la Corte territoriale, e prima ancora il Tribunale di Lanciano, avrebbero dovuto ritenere necessaria l’integrazione del contraddittorio, in quanto la modifica della graduatoria nei termini sollecitati dall’attore avrebbe prodotto conseguenze dirette nella sfera giuridica di M.A., determinando anche la necessità di risolvere il rapporto di lavoro con quest’ultimo instaurato, concluso in relazione all’unico posto di ruolo disponibile nell’organico di diritto;

1.1. il Ministero aggiunge che il C.C.N.L. di comparto prevede, all’art. 25, che l’annullamento della procedura di reclutamento determina la risoluzione del contratto, ed evidenzia l’applicabilità della disposizione alla fattispecie, rilevando che il contratto a tempo indeterminato era stato stipulato con il M. in quanto lo stesso, all’epoca, era collocato al primo posto della graduatoria, posizione messa in dubbio dal ricorso proposto dal D.C.;

1.2. infine il ricorrente deduce che la Corte territoriale era incorsa in errore nell’interpretare il provvedimento con il quale era stata data esecuzione alla sentenza del Tribunale di Lanciano, innanzitutto perchè non aveva considerato che l’assunzione era stata disposta con riserva ed inoltre perchè non aveva colto che il limite dei tre posti si riferiva a tutte le classi di concorso e non solo a quella A072, in relazione alla quale era disponibile un’unica cattedra;

2. la seconda censura addebita alla sentenza impugnata la “violazione e falsa applicazione del D.M. 8 aprile 2009, n. 42, art. 3, comma 5 e successivamente del D.M. n. 44 del 2011, art. 2, comma 6, nonchè del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485,comma 7”; 2.1. il Ministero ricorrente rileva, in sintesi, che la valutazione del servizio di leva ai fini dell’aggiornamento delle graduatorie permanenti è disciplinata dai decreti ministeriali che consentono l’attribuzione del punteggio aggiuntivo solo nell’ipotesi in cui il servizio venga prestato in costanza di rapporto;

2.2. il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485, è, invece, applicabile ai soli rapporti di ruolo già costituiti e detta limitazione risulta evidente se si considera l’evoluzione della normativa che, nel testo originario, conteneva una disciplina specifica per la valutazione dei servizi del personale non di ruolo dettata dall’art. 523, abrogato dalla L. n. 124 del 1999, che, contestualmente, ha rinviato ad un successivo decreto del Ministro della Pubblica Istruzione la disciplina del conferimento degli incarichi e, quindi, della valutazione dei titoli posseduti;

3. la terza critica denuncia la carente ed erronea motivazione su un punto decisivo della controversia ed addebita alla Corte territoriale di avere fondato la pronuncia su ordinanze cautelari del Consiglio di Stato, senza considerare che lo stesso Consiglio, con la sentenza n. 1453/2004, aveva affermato la piena legittimità del D.M. n. 201 del 2001 e D.M. n. 103 del 2001, che dettavano una disciplina sovrapponibile a quella del decreto disapplicato dalla Corte aquilana;

4. il primo motivo di ricorso è fondato perchè la sentenza impugnata contrasta con il principio di diritto, consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, in presenza di selezioni concorsuali, allorquando, come nella fattispecie, l’attore chieda la riformulazione della graduatoria al fine di conseguire una determinata utilità (promozioni, livelli retributivi, trasferimenti, assegnazioni di sede ecc.), il giudizio deve svolgersi in contraddittorio degli altri partecipanti al concorso coinvolti dai necessari raffronti, e, pertanto, il giudice deve ordinare l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i controinteressati, che va escluso solo qualora la domanda sia limitata al risarcimento del danno o a pretese compatibili con i risultati della selezione (Cass. n. 14914/2008; Cass. n. 15912/2009; Cass. n. 13968/2010; Cass. n. 15981/2016; Cass. n. 988/2017);

5. la domanda proposta dal D.C. era finalizzata ad ottenere il riconoscimento del servizio militare di leva ai fini dell’aggiornamento della graduatoria di cui alla L. n. 124 del 1999 “con tutte le conseguenze giuridiche ed economiche con decorrenza dall’1.9.2011”, sicchè non poteva essere negata la configurabilità di un rapporto sostanziale plurisoggettivo, comportando l’accoglimento della domanda la produzione di effetti, in via diretta e immediata, nella sfera giuridica di un soggetto portatore di un interesse contrario, ossia del M. che precedeva il ricorrente nella graduatoria formata dall’amministrazione e che da quest’ultimo sarebbe stato superato in caso di ritenuta fondatezza del ricorso;

6. la Corte territoriale per respingere l’eccezione sollevata dal Ministero non poteva valorizzare la mancata indicazione da parte del Ministero “del dato normativo da cui desumere l’ipotesi allegata di risoluzione del contratto individuale di lavoro già intercorso con il M.” giacchè anche detta affermazione contrasta con il principio di diritto, condiviso dal Collegio, alla stregua del quale ” l’onere della parte, che eccepisca l’incompletezza del contraddittorio, di dedurre e dimostrare le circostanze su cui essa basi la propria eccezione, sussiste in relazione ai dati che non risultino dagli atti, e, quindi, non interferisce sul compito officioso del giudice di rilevare, sulla scorta del contenuto della domanda e degli elementi da essa offerti, la mancata osservanza degli inderogabili canoni di cui agli artt. 101 e 102 c.p.c., rientrando nell’ambito dell’espletamento di tale compito anche l’individuazione delle norme applicabili al caso concreto, indipendentemente dalle prospettazioni delle parti” (Cass. n. 10130/2005);

7. la valida stipulazione di contratti a tempo determinato ed indeterminato tra l’amministrazione e i docenti è subordinata all’utile collocazione del docente nelle graduatorie (permanenti, ovvero di circolo o istituto) ed il sistema costituisce attuazione del principio generale secondo cui l’assunzione dei dipendenti pubblici deve avvenire secondo procedure sottratte alla discrezionalità dell’amministrazione, con la conseguenza che è sanzionata da nullità la conclusione del contratto con soggetto che non sia utilmente collocato nella graduatoria dalla quale occorre attingere per il conferimento dello specifico incarico (Cass. n. 6851/2010 e più in generale in relazione al rapporto fra procedura concorsuale e contratto di lavoro Cass. n. 13884/2016);

8. non rileva, pertanto, che nella fattispecie il Ministero non avesse fatto esplicito riferimento all’art. 25 del CCNL 29.11.2007 per il personale del comparto della scuola, posto che le parti collettive, nel prevedere che è causa di risoluzione del contratto l’annullamento della procedura di reclutamento che ne costituisce il presupposto, si sono limitate a rendere esplicito un principio già desumibile dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, attuativo del precetto dettato dall’art. 97 Cost.;

9. nè per escludere l’eccepito litisconsorzio necessario, una volta che risultava incontestata la posizione rivestita dal M. nella graduatoria della quale si invocava la parziale modifica, poteva essere valorizzata la documentazione formata dal Ministero nel dare esecuzione alla sentenza di primo grado favorevole al D.C., perchè ai fini della decisione sulla sussistenza o meno di un litisconsorzio necessario rilevava e rileva solo il numero di posti disponibili per gli iscritti alla graduatoria in discussione (classe di concorso A72), che pacificamente non aveva consentito al D.C. di essere destinatario della proposta di assunzione;

10. allorquando, come nella fattispecie, risulta integrata la violazione delle norme sul litisconsorzio, non rilevata nè dal giudice di primo grado, che non ha disposto l’integrazione, nè da quello di appello, che non ha provveduto a rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 354 c.p.c., comma 1, resta viziato l’intero processo e s’impone, in sede di giudizio per cassazione, l’annullamento delle pronunce emesse ed il conseguente rinvio della causa al giudice di prime cure a norma dell’art. 383 c.p.c., u.c. (Cass. nn. 24482/2013 e 18127/2013 che richiamano Cass. n. 8825/2007 e Cass. S.U. n. 3678 /2009);

10.1. sulla base del principio di diritto sopra richiamato, condiviso dal Collegio, si impongono la cassazione della sentenza impugnata e la dichiarazione di nullità della sentenza del Tribunale di Lanciano, al quale la causa deve essere rimessa anche in relazione al regolamento delle spese dei precedenti gradi del giudizio di merito e del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata e dichiara la nullità della sentenza del Tribunale di Lanciano, al quale rinvia la causa ex art. 383 c.p.c., comma 3, anche in relazione al regolamento delle spese dei precedenti gradi del giudizio di merito e del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 27 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 9 novembre 2018