Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28738 del 09/11/2018

Cassazione civile sez. trib., 09/11/2018, (ud. 26/09/2018, dep. 09/11/2018), n.28738

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. ACETO Aldo – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – rel. Consigliere –

Dott. DELL’ORFANO Antonella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. /1134/2013 R.G. proposto da:

Conter s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Ciavarella, come da procura

speciale in calce al ricorso, elettivamente domiciliata presso lo

studio dell’Avv. Rita Imbrioscia, in Roma, Via Beethoven n. 52;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello

Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Lombardia, n. 59/7/2012, depositata il 16 maggio 2012;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26 settembre

2018 dal Consigliere Luigi D’Orazio.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1.I1 15-12-2008 l’Agenzia delle entrate, ufficio di Lodi, emetteva l’avviso di accertamento n. (OMISSIS), per l’anno di imposta 2003, nei confronti della Conter s.p.a., detentrice del 100 % del capitale della Natalie SS, determinando, ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40, una maggiore irpeg di Euro 495.576,00, una maggiore irap di Euro 4.696,00 ed una maggiore iva di Euro 22.100,00, oltre alla irrogazione di una sanzione per Euro 544.096,00. Tale accertamento conseguiva ad una rettifica della dichiarazione dei redditi presentata nell’anno 2003 dalla società semplice Natalie SS, con sede in Milano, di cui la Conter deteneva, appunto, la quota del 100 % del capitale sociale.

2. Analogo avviso di accertamento, infatti, era stato emesso nei confronti della Natalie SS, cancellata dal registro delle imprese ed estinta l’11-1-2006.

3.La Conter impugnava l’avviso dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Lodi rilevando, tra l’altro, l’esistenza di un litisconsorzio necessario con l’accertamento emesso nei confronti della Natalie SS, notificato ad entrambe le società, impugnato dalla Natalie dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Milano (sezione 12) e deducendo che la Natalie SS si era estinta l’11-1-2006 e che, quindi, tale ultima società non poteva essere destinataria di alcun rapporto giuridico nè sostanziale nè processuale.

4.La Conter impugnava dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Milano l’accertamento emesso nei confronti della Natalie e notificato anche alla contribuente (RG 1633/99, sezione 44).

5.La Commissione tributaria provinciale di Lodi rigettava la richiesta di riunione, per la sussistenza di un litisconsorzio originario, per assenza di documentazione.

6.Con l’appello la società Conter s.p.a. ribadiva la sussistenza del litisconsorzio necessario con conseguente nullità della sentenza di primo grado, pronunciata con contraddittorio non integro.

7.La Commissione tributaria regionale rigettava il gravame proposto dalla società evidenziando che “l’accertamento svolto a carico della Conter s.p.a. se è pur vero che trae origine dalle operazioni intercorse tra la Conter spa e la Natalie SS è sostanzialmente svincolato da quello emesso nei confronti di quest’ultima da parte dell’Agenzia delle entrate di Milano”, che, peraltro, la stessa Conter spa aveva affermato che la Natalie SS era società estinta dall’il-1-2006, data della sua cancellazione dal registro delle imprese, che la Conter spa “non è attualmente socio della Natalie SS” (lettera del legale della contribuente), che non era stata fornita dalla società ricorrente la prova della sussistenza dei requisiti per ottenere la trattazione unitaria dei ricorsi.

8.Avverso tale sentenza proponeva ricorso per cassazione la società.

9.Resisteva con controricorso l’Agenzia delle entrate.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.Con il primo motivo di impugnazione la società deduce “Violazione dell’art. 115 c.p.c. e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, in quanto dai documenti risultava che la riunione riguarda i due procedimenti, uno promosso dalla Conter e l’altro dalla Natalie SS, per l’anno 2003, in quanto Conter era socio unico di Natalie, sicchè l’accertamento relativo alla seconda era imputabile alla prima società, ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40, comma 2. La Commissione regionale, in base agli atti di causa ed ai documenti prodotti, avrebbe potuto disporre d’ufficio l’acquisizione di documenti necessari a dimostrate la sussistenza del dedotto litisconsorzio.

2.Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente si duole della “Violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14 e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3”, in quanto, ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40,alla rettifica delle dichiarazioni presentate dalle società e dalle associazioni di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5 si procede con un unico atto ai fini dell’irap e della imposte delle persone giuridiche. L’accertamento a carico della Natalie SS era, “quindi, un prius rispetto all’accertamento emesso dall’ufficio di Lodi nei confronti della ricorrente Conter spa”. Risulta, dunque, che “a carico della Conter s.p.a. è stato ribaltato l’accertamento fatto alla Natalie s.s.”. Sussisteva, dunque, il litisconsorzio necessario tra la ricorrente e la Natalie s.s..

1.1.Tali motivi, che vanno trattati congiuntamente per ragioni di connessione, sono infondati.

1.2.Invero, in astratto, dovrebbe sussistere il litisconsorzio necessario tra la società di persone ed i soci illimitatamente responsabili.

E’ pacifico in atti, infatti, che la ricorrente Conter è socia al 100 % del capitale della società semplice Natalie SS.

Il D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5 prevede che “i redditi delle società semplici, in nome collettivo e in accomandita semplice…sono imputati a ciascun socio, indipendentemente dalla percezione, proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili”.

Il principio di “trasparenza” fa sì che vi sia imputazione diretta dei redditi prodotti dalle società di persone (e da altri enti indicati nel D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5) ai propri soci, senza necessità di alcuna delibera di distribuzione o di incasso.

Ciò implica che il reddito della Natalie, società semplice, partecipata al 100% dalla Conter s.p.a., è imputato alla Conter s.p.a. nella misura del 100 %, quindi per intero.

L’unica peculiarità per le società semplici, che non possono svolgere attività commerciale, ai sensi dell’art. 2249 c.c., è che si esclude che le stesse possano produrre reddito di impresa, mentre il loro reddito complessivo è determinato secondo i medesimi criteri previsti per le persone fisiche D.P.R. n. 917 del 1986, ex art. 3, quindi come sommatoria di tutti i redditi posseduti.

Il D.P.R. n. 600 del 1973, art. 40, comma 2 stabilisce, poi, che “Alla rettifica delle dichiarazioni presentate dalla società e associazioni indicate nel D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, si procede con un unico atto ai fini della imposta locale sui redditi dovuta dalle società stesse e ai fini delle imposte sul reddito delle persone fisiche o delle persone giuridiche dovute dai singoli soci o associati”.

Per la Suprema Corte, a sezioni unite, in materia tributaria, l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5 e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci – salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicchè tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario. Conseguentemente, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14 (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art. 29) ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorzi necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio (Cass.Civ., Sez. Un., 4 giugno 2008, n. 14815; Cass.Civ., 25 giugno 2018, n. 16730; Cass.Civ., 11 giugno 2018, n. 15116).

1.3.Tuttavia, nella specie, appare dirimente la considerazione che la Natalie SS si è estinta, a seguito di cancellazione dal registro delle imprese, già l’11-1-2006.

Ciò implica, sul piano processuale, che, in caso di estinzione della società, perchè cancellata dal registro delle imprese, la legittimazione sostanziale e processuale, attiva e passiva, si trasferisce automaticamente, ex art. 110 c.p.c., ai soci (Cass. Civ., Sez.Un., 12 marzo 2013, n. 6070).

Pertanto, si è ritenuto che, in tema di contenzioso tributario, il principio secondo cui in virtù dell’unitarietà dell’accertamento sussiste litisconsorzio necessario tra soci e società di persone, opera anche ove quest’ultima si estingua per effetto della cancellazione dal registro delle imprese, atteso che, a seguito di tale evento, i soci succedono nella posizione processuale dell’ente estinto, venendosi a determinare, tra di essi, una situazione di litisconsorzio necessario per ragioni processuali, a prescindere dalla scindibilità o meno del rapporto sostanziale (Cass. Civ., 14 marzo 2018, n. 6285).

Inoltre, si è affermato che, in materia di contenzioso tributario, e con specifico riferimento all’accertamento del reddito da partecipazione in una società di persone, in caso di estinzione dell’ente per cancellazione dal registro delle imprese, la qualità di successore universale dello stesso si radica in capo al socio per il fatto stesso dell’imputazione al medesimo del reddito della società in forza del principio di trasparenza D.P.R. n. 917 del 1986, ex art. 5, implicante una presunzione di effettiva percezione del precisato reddito. Ne consegue che, in queste controversie, i soci assumono la legittimazione attiva e passiva alla lite instaurata nei confronti della società – con o senza la partecipazione originaria anche dei soci – per effetto della mera estinzione della società, senza che si ponga alcun problema di integrazione del contraddittorio nei confronti dell’ente ormai estinto (Cass. Civ., 5 maggio 2017, n. 10980).

Nel caso in esame, dunque, in realtà, non poteva procedersi all’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soci della Natalie SS, estinta nel 2006, in quanto unico socio della Natalie, per il 100 % delle quote, era proprio la Conter s.p.a., società già presente in giudizio.

1.4.Perde, allora, rilevanza anche la questione in ordine al potere della Commissione tributaria di acquisizione d’ufficio dei documenti necessari a dimostrare l’esistenza dei requisiti per il litisconsorzio, anche perchè nel processo tributario, a seguito della abrogazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 3, il potere del giudice di disporre d’ufficio l’acquisizione di mezzi di prova non può essere utilizzato per supplire a carenze delle parti nell’assolvimento dell’onere probatorio a proprio carico, ma solo, in situazioni di oggettiva incertezza, in funzione integrativa degli elementi istruttori in atti (Cass. Civ., 19 giugno 2018, n. 16171), ma non in funzione sostitutiva.

1.5. Nè la società ricorrente ha articolato alcun motivo di impugnazione sulla intervenuta estinzione della Natalie SS, prima della notifica nei confronti di essa dell’avviso di accertamento.

Solo all’interno del primo motivo di ricorso per cassazione si legge che la Conter si era preoccupata di chiedere all’Agenzia delle entrate con fax del 9-12009 “per la trasparenza degli atti amministrativi di cui alla L. n. 241 del 1990 se l’avviso di accertamento in oggetto è stato notificato anche alla Natalie SS”, ma l’Ufficio “non ha mai riscontrato tale richiesta” (cfr. pagina 3 del ricorso per cassazione).

Pertanto, non si conosce neppure la data di notificazione dell’avviso di accertamento alla società semplice. Ciò impedisce di applicare la giurisprudenza di legittimità per cui, in tema di contenzioso tributario, la cancellazione dal registro delle imprese, con estinzione della società prima della notifica dell’avviso di accertamento e dell’instaurazione del giudizio di primo grado, determina il difetto della sua capacità processuale e il difetto di legittimazione a rappresentarla dell’ex liquidatore, rilevabile d’ufficio anche in sede di legittimità (Cass.Civ., 8 ottobre 2014, n. 21188), sicchè eliminandosi ogni possibilità di prosecuzione dell’azione, consegue l’annullamento senza rinvio, ex art. 382 c.p.c., della sentenza impugnata con ricorso per cassazione, ricorrendo un vizio insanabile originario del processo, che avrebbe dovuto condurre da subito ad una pronuncia declinatoria di merito (Cass.Civ., 23 marzo 2016, n. 5736).

2.Le spese del giudizio di legittimità vanno poste, in applicazione del principio della soccombenza, a carico della ricorrente e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente a rimborsare in favore della Agenzia delle entrate le spese del giudizio di legittimità che si liquidano in complessivi Euro 8.000,00, oltre spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 26 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 9 novembre 2018