Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28732 del 16/12/2020

Cassazione civile sez. trib., 16/12/2020, (ud. 23/06/2020, dep. 16/12/2020), n.28732

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. ARMONE Giovanni Maria – rel. Consigliere –

Dott. MELE Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14585-2013 proposto da:

A. CALZIFICIO SRL, elettivamente domiciliato in ROMA, LARGO SOMALIA

67, presso lo studio dell’avvocato RITA GRADARA, che lo rappresenta

e difende unitamente all’avvocato AMEDEO GRASSOTTI;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

e contro

AGENZIA DELLE ENTRATE DIREZIONE PROVINCIALE DI MANTOVA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 265/2012 della COMM. TRIB. REG. della

Lombardia SEZ. DIST. di BRESCIA, depositata il 11/12/2012;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

23/06/2020 dal Consigliere Dott. GIOVANNI MARIA ARMONE.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Rilevato che:

1. la A. CALZIFICIO s.r.l. propone ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 265/63/12, depositata l’11 dicembre 2012, con cui, in riforma della sentenza di primo grado, era stato rigettato l’originario ricorso della contribuente avverso un avviso di accertamento IRES, IRAP, IVA relativo all’anno d’imposta 2004;

2. il ricorso è affidato a sei motivi;

3. l’Agenzia delle entrate resiste con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che:

1. con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, vecchio testo, l’omessa, insufficiente e illogica motivazione della sentenza impugnata, in relazione alle questioni della illegittima utilizzazione di schede contabili, della errata ricostruzione presuntiva delle vendite in nero, nonchè della non riproposizione in appello delle censure di primo grado; sempre nell’ambito del primo motivo di ricorso, ma richiamando il nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la ricorrente denuncia l’omesso esame dei fatti indicati nel primo motivo, che sarebbero decisivi e che avrebbero formato oggetto di discussione tra le parti;

2. con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, artt. 54 e 56, nonchè, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione dell’art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia su alcune domande proposte da essa ricorrente;

3. con il terzo motivo di ricorso, parte ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 2697,2727,2729 c.c., del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39, comma 1, lett. d), del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 54, e dell’art. 115 c.p.c., per avere ritenuto provato l’accertamento delle cessioni in nero in favore della contribuente senza che vi fossero prove al riguardo e senza tener conto delle acquisizioni processuali già avvenute;

4. con il quarto motivo di ricorso, parte ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione dell’art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia sulla questione di nullità per omessa motivazione dell’avviso di accertamento impugnato, nonchè, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 42, del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 56, della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3, in relazione alle medesime questioni;

5. con il quinto motivo di ricorso, parte ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 53, per non avere dichiarato inammissibile l’appello dell’Ufficio, privo di motivi specifici;

6. con il sesto motivo di ricorso, parte ricorrente denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione degli artt. 73,75,81,83,96,102,103 e 109 TUIR, art. 115 c.p.c., nel calcolo del ricarico percentuale ai fini della determinazione del maggior imponibile reddituale, nonchè, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la carente, insufficiente e illogica motivazione della sentenza impugnata, in relazione alla questione del ricarico; sempre nell’ambito di quest’ultimo motivo di ricorso, ma richiamando il nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, e dunque con un motivo sostanzialmente autonomo, la ricorrente denuncia l’omesso esame del fatto decisivo costituito dall’uso di criteri errati ai fini del ricarico percentuale;

7. in via logicamente preliminare, va esaminato il quinto motivo, che è tuttavia inammissibile;

8. la ricorrente censura la sentenza impugnata per non aver dichiarato inammissibile l’appello per carenza di specificità dei motivi, in violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 53;

9. benchè rubricato dalla ricorrente sotto l’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, non vi è dubbio che tale motivo denunci un “error in procedendo”, essendo il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 53, norma processuale;

10. è pertanto irrilevante che su tale questione la CTR si sia pronunciata, dichiarandola infondata, atteso che, com’è noto, la Corte di cassazione, chiamata ad accertare un “error in procedendo”, è giudice anche del fatto e ha il potere – dovere di esaminare direttamente gli atti di causa (v. per tutte Cass. 25/1/2016, n. 1277);

11. tuttavia, come ripetutamente affermato da questa S.C., anche in tale ipotesi è preliminare rispetto a ogni altra questione quella concernente l’ammissibilità del motivo in relazione ai termini in cui è stato esposto, con la conseguenza che, solo quando sia stata accertata la sussistenza di tale ammissibilità diventa possibile valutare la fondatezza del motivo medesimo e, dunque, esclusivamente nell’ambito di quest’ultima valutazione, la Corte di cassazione può e deve procedere direttamente all’esame ed all’interpretazione degli atti processuali (v. tra le più recenti Cass. 13/3/2018, n. 6014; Cass. 25/9/2019, n. 23834);

12. con particolare riferimento alla censura di difetto di specificità di un motivo di appello, Cass. 20/7/2012, n. 12664, ha così affermato che il ricorrente ha l’onere di trascrivere il contenuto del mezzo di impugnazione nella misura necessaria ad evidenziarne la genericità, e non può limitarsi a rinviare all’atto medesimo;

13. nella specie, la contribuente a pag. 48 del ricorso ha sintetizzato il contenuto dell’appello e ha fatto rinvio all’atto allegato, ma non ha riportato alcun brano di esso, che consentisse di guidare il Collegio nell’analisi dell’atto e dunque del vizio di carenza di specificità denunciato;

14. ne segue l’inammissibilità del quinto motivo;

15. riprendendo l’esame dei motivi secondo l’ordine di esposizione, va evidenziato che la prima parte del primo motivo è inammissibile; si censura infatti la motivazione sotto un profilo di carenza, insufficienza e contraddittorietà, secondo il vecchio testo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nonostante che il ricorso sia stato proposto avverso una sentenza depositata l’11 dicembre 2012, quando era dunque già applicabile (D.L. 22 giugno 2012, n. 83, ex art. 54, comma 3, conv., con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134), il nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., e il semplice vizio logico della motivazione non era più invocabile (l’applicabilità del nuovo testo anche al processo tributario di cassazione è pacifico, a partire da Cass., Sez. Un., 7/4/2014, n. 8053);

16. la seconda parte del primo motivo, nonchè il secondo, il terzo e il quarto motivo, da esaminarsi congiuntamente in quanto legati da stretta connessione, sono invece fondati;

17. per giungere a tale conclusione, va preliminarmente rilevato che la sentenza impugnata, dopo aver rigettato l’eccezione d’inammissibilità dell’appello dell’Ufficio e dopo aver annunciato di volerlo prendere in esame nel merito, in realtà non lo ha mai fatto e si è interamente soffermata sull’atto di costituzione della contribuente, sottolineandone due aspetti: da un lato, ha ritenuto che la contribuente, a parte la questione relativa alla percentuale di ricarico, non avesse riproposto in appello le doglianze di cui al ricorso introduttivo, che dovevano così intendersi rinunciate ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56; dall’altro lato, ha ritenuto che alcune doglianze contenute nell’atto di costituzione in appello configurassero nuovi motivi non consentiti in appello;

18. in realtà, le circostanze da ultimo evidenziate non sono vere, giacchè la contribuente – come si vedrà più analiticamente – ha dimostrato che le eccezioni contenute nel suo atto di costituzione in appello costituiscono riproposizione di motivi di ricorso (accolti o assorbiti) in primo grado e che i fatti di cui lamenta l’omesso esame da parte del giudice d’appello sono stati da essa esposti sia con una memoria difensiva depositata in primo grado, sia con le controdeduzioni depositate in appello, riportando a tale scopo i brani dei propri atti e indicando il momento in cui gli stessi sono stati depositati nelle varie fasi, nel rispetto dunque del canone di autosufficienza del ricorso;

19. ne scaturisce quanto segue;

20. anzitutto, devono dirsi fondati il primo (parzialmente) e il secondo motivo, con cui parte ricorrente censura la sentenza impugnata per aver omesso di considerare due circostanze di fatto a suo dire decisive ai fini della decisione della controversia: a) la inutilizzabilità in giudizio, ai fini della conferma dell’esito dell’accertamento, di alcune schede contabili redatte dalla società Grafinpack, fornitrice della ricorrente, in quanto in realtà non provenienti da tale società; b) la circostanza che al fine di produrre un certo numero di astucci per calze sia necessario assemblare un numero doppio di stampati, atteso che ciascun astuccio è composto da due fogli stampati;

21. sostiene la ricorrente che, ove la CTR avesse preso in considerazione tali fatti, sarebbe giunta a una diversa decisione, poichè l’accertamento dell’Amministrazione è interamente fondato su di essi;

22. tale censura si collega strettamente a quella esposta con il secondo motivo, poichè l’omessa valutazione di tali aspetti è pacifica, essendo la diretta conseguenza del fatto che la CTR ha ritenuto che la contribuente non avesse riproposto in appello le doglianze di cui al ricorso introduttivo, che dovevano così intendersi rinunciate ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56;

23. ora, come accennato, parte ricorrente ha dimostrato – riportando i brani dei propri atti e indicando il momento in cui gli stessi sono stati depositati nelle varie fasi, nel rispetto dunque del principio di autosufficienza del ricorso – che i fatti illustrati sono stati da essa esposti sia con una memoria difensiva depositata in primo grado, sia con le controdeduzioni depositate in appello;

24. ne discende una duplice, speculare conseguenza;

25. da un lato, in accoglimento del motivo con cui si invoca l’art. 360, comma 1, n. 5, nuovo testo, la sentenza impugnata si profila viziata per aver omesso di esaminare fatti storici (il fatto che con 30.000 fogli si formino 15.000 astucci e il fatto della (ir)riferibilità alla fornitrice Grafinpack delle schede contabili) che hanno formato oggetto di discussione tra le parti; quanto alla decisività di tali fatti, essa appare evidente, poichè il recupero a tassazione nei confronti della A. Calzificio s.r.l. si basa sul presupposto che la sua fornitrice Grafinpack avesse sottofatturato la fornitura eseguita, fornendo “in nero” 15.000 dei 30.000 astucci effettivamente venduti, sulla base di schede contabili da essa redatte; ove invece fosse dimostrato che le schede non erano riferibili alla Grafinpack e/o che la produzione di 30.000 pezzi da parte della Grafinpack fosse in realtà destinata alla fornitura, dopo l’assemblaggio, dei 15.000 astucci fatturati, la fondatezza dell’accertamento verrebbe messa in discussione;

26. dall’altro lato, la sentenza ha falsamente applicato il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56, poichè la ricorrente ha tempestivamente riproposto le doglianze non accolte in primo grado, considerate assorbite, senza dunque incorrere nelle conseguenze abdicative previste dalla norma (che il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56, così come l’art. 346 c.p.c., si riferisca alle domande e alle eccezioni su cui il giudice non abbia espressamente pronunciato, ad es. perchè le ha considerate assorbite, è affermazione costante nella giurisprudenza di questa S.C., tra cui v. Cass. 6/6/2018, n. 14534; Cass. 27/3/2013, n. 7702; che, rispetto alle domande ed eccezioni assorbite, la parte interamente vittoriosa in primo grado, come è nella specie la contribuente, non abbia l’onere di proporre appello incidentale, potendo limitarsi a riproporle con il primo atto difensivo, lo ha affermato di recente Cass., Sez. Un., 21/3/2019, n. 7940);

27. anche il terzo motivo è fondato;

28. la sentenza impugnata, dopo aver ritenuto rinunciate le doglianze della appellata, sul presupposto (erroneo) che le stesse non fossero state riproposte, si è limitata a motivare sulla adeguatezza della percentuale di ricarico applicata dall’Ufficio, omettendo tuttavia di considerare che, contro la sentenza di primo grado favorevole alla contribuente, era stata l’Agenzia delle entrate a proporre appello, con conseguente necessità di valutare la fondatezza dei motivi d’appello, di giustificare la riforma della sentenza di primo grado e di indicare sulla base di quali prove (o dell’assenza di quali prove) era giunta alla decisione;

29. in tal modo, la sentenza impugnata non ha deciso sulla base delle prove proposte dalle parti e ha dunque violato l’art. 115 c.p.c.;

30. anche il quarto motivo è fondato;

31. come accennato, la ricorrente ha dimostrato di aver tempestivamente riproposto in appello le doglianze non accolte in primo grado e di non essere dunque incorsa nelle conseguenze previste dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56;

32. tra queste doglianze vi è quella relativa all’omessa motivazione dell’avviso di accertamento, su cui la sentenza di primo grado non si era pronunciata; la sua tempestiva riproposizione imponeva al giudice d’appello di esaminarla e il non averlo fatto, per averla erroneamente considerata rinunciata, integra la denunciata violazione dell’art. 112 c.p.c.;

33. il sesto motivo, che attiene alle percentuali di ricarico del maggior ricavo e che si articola in due distinte doglianze, è invece assorbito;

34. in conclusione, la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti, con conseguente rinvio alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La corte dichiara fondati il primo, per quanto di ragione, il secondo, il terzo e il quarto motivo di ricorso, assorbito il sesto; rigetta il quinto motivo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 giugno 2020.

Depositato in Cancelleria il 16 dicembre 2020