Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28688 del 27/12/2013

Civile Sent. Sez. 2 Num. 28688 Anno 2013
Presidente: BURSESE GAETANO ANTONIO
Relatore: SCALISI ANTONINO

SENTENZA

sul ricorso 226-2008 proposto da:
SANTELLA ANNA MARIA SNTNMR72S45E955W,

MARIGLIANO

GENNARO MRGGNR73L16R955U, elettivamente domiciliati in
ROMA, VIALE GIULIO CESARE 113/A, presso lo studio
dell’avvocato GUCCI DARIO, rappresentati e difesi dagli
avvocati SOPRANO RAFFAELE, SOPRANO CESARE;
– ricorrenti –

2013
2217

contro

LA CAVA MARIA, SALERNO GENNARO;
– intimati –

avverso la sentenza n. 2961/2007 della CORTE D’APPELLO

Data pubblicazione: 27/12/2013

di NAPOLI, depositata il 25/09/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 30/10/2013 dal Consigliere Dott. ANTONINO
SCALISI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore

l’inammissibilità del ricorso o comunque per
l’infondatezza del ricorso.

Generale Dott. LUCIO CAPASSO che ha concluso per

•
Svolgimento del processo
La Cava Maria e Salerno Gennaro premesso di essere proprietari e possessori

–

di immobili siti in Marigliano alla via Torre n. 9 e che, a favore dell’intero
palazzo nel quali erano ubicati tali beni esisteva “servitus altius non tollendi”
a carico del fabbricato posto di fronte all’altro lato della strada costituita per

atto di notaio e riportata espressamente nell’atto di vendita con il quale il loro
avo e dante causa La Cava Giuseppe aveva acquistato gli immobili ad essi
pervenuti, che Marigliano Gennaro e Santella Anna Maria proprietari e
possessori dell’immobile gravato dalla servitù avevano intrapreso la
costruzione di un tetto a doppia falda per l’altezza di mt. 3,30, violando il
divieto di sopraelevazione, con ricorso ex art. 669 bis e ss. cpc. del 7 febbraio
.
„

2002, chiedevano che venisse ordinato ai convenuti di non continuare l’opera
e di provvedere alla demolizione del manufatto già realizzato.
Si costituivano Marigliano e Santella contestando la fondatezza della
domanda e chiedendone il rigetto. In particolare, eccepivano l’inopponibilità
ad essi resistenti dell’atto costitutivo della servitù, atteso che, stando agli atti
di trasferimento in loro favore l’immobile di loro proprietà, non risultava
gravata dalla servitù di cui si dice, né la servitù in questione era stata
trascritta.

Eccepivano, altresì, la prescrizione del preteso diritto per

impossibilità d’uso, anche sopravvenuta e per mancanza di utilità conseguente

4

al mutamento dello stato dei luoghi.

•

Il Giudice adito esaminata la documentazione prodotta con provvedimento del
12 marzo 2002, ordinava ai sigg. Marigliano e Santella di non continuare

.

l’opera intrapresa e demolire il manufatto realizzato.
Marigliano e Santella proponevano ai sensi dell’art. 669 terdecies cpc.
1

reclamo contro tale ordinanza davanti al Collegio del Tribunale di Nola, il
–

quale con provvedimento del 14 maggio 2002 dichiarava non opponibile ai
resistenti la servitù in questione per mancata trascrizione.
All’esito della fase di merito del giudizio possessorio, il Tribunale di Noia,
con sentenza del 19 febbraio 2004, accoglieva la domanda dei ricorrenti e

condannava Marigliano e Santella alla demolizione dell’opera realizzata e al
pagamento delle spese giudiziali.
Avverso tale sentenza proponevano appello Marigliano e Santella eccependo
l’insussistenza, o l’estinzione o il venir meno dell’utilitas , o l’inopponibilità
della servitù, e chiedendo la riforma della sentenza impugnata.
Si costituivano gli appellati che eccepivano l’inammissibilità del gravame per
mancata specifica indicazione dei motivi e per le generiche difese svolte in
primo grado, nonché l’inammissibilità dell’appello per fatti nuovi dedotti e
per la decadenza dei mezzi istruttori. Nel merito, sostenevano l’infondatezza
dei motivi di impugnazione. Proponevano appello incidentale lamentando che
il primo giudice non aveva quantificato le competenze per tutti gradi del
giudizio.
La Corte di Appello di Napoli con sentenza n. 2961 del 2007 rigettava
l’appello principale e quello incidentale, condannava gli appellanti al
pagamento delle spese giudiziale del grado. A sostegno di questa decisione la
Corte partenopea osservava: a)
‘

l’esame dell’atto per notar Penna del 28

novembre 1756 prodotto in copia conforme all’originale, rilasciata dal
Conservatore presso l’Archivio Notarile Distrettuale di Santa Maria Capua

•

Vetere rilevava, inequivocabilmente, l’esistenza di una vera e propria servitù
di non edificare in sopraelevazione a carico del fabbricato di proprietà oggi
2

4

(7

degli odierni appellanti. b) che in ipotesi di servitù altius non tollendi il non
•

uso per mancata attivazione dello jus prohibendi della soprelevazione che
viola il diritto può comportare la prescrizione della servitù solo nel caso in cui
l’evento lesivo ne abbia ostacolato l’esercizio vale a dire nei limiti segnati
dalle dimensioni della costruzione eseguita e mantenuta e nel caso di specie il

fabbricato servente, comunque, non era stato sopraelevato in maniera
apprezzabile e tale da contrastare la servitù di cui si dice nella sua intera
portata ed estensione. c) destituita di fondamento era l’eccezione secondo cui
la servitù altius non tollendi era stata costituita al solo scopo di permettere la
visione del monte Somma. d) La doglianza relativa all’inopponibilità della
servitù di cui si dice era inammissibile per difetto del requisito di specificità
–

dei motivi di appello.
La cassazione di questa sentenza è stata chiesta da Marigliano e Santella con
ricorso affidato a cinque motivi, illustrati con memoria. La Cava Maria e
Salerno Gennaro, in questa fase non hanno svolto attività giudiziale.
Motivi della decisione
1.= Con il primo motivo Marigliano e Santella lamentano, la violazione ex
art. 360 n.ri 3 e 5 cpc., in relazione agli artt. 1027 e 1363 cod. civ. Secondo i
ricorrenti la motivazione adottata dalla

Corte di merito

per affermare

l’esistenza di una vera e propria servitù di non edificare in sopraelevazione a
carico del fabbricato di proprietà degli attuali ricorrenti sarebbe palesemente
–

insufficiente dato che l’attoidel Penna del 28 novembre 1756 non consente di

1\’

(

individuare i due fondi tra di loro in rapporto di inservienza né siffatta
«

individuazione era possibile desumerla aliunde. Piuttosto, l’obbligo di “(…)
lasciare “vaccino e spezzato ” la porzione di appartamento restava
3

un’obbligazione che, fin quando non si forniva la prova dell’avvenuto suo
trasferimento non poteva vincolare gli odierni ricorrenti anche se essi sono gli
aventi causa degli originari contraenti l’obbligazione de qua.

Pertanto,

concludono i ricorrenti dica la Corte Suprema “posto che la servitù inerisce i
beni se l’atto di penna individua siffatti beni e se la motivazione in proposito

trova riscontro.
1.1.= Il motivo è infondato.
Va qui precisato che l’atto per notaio Penna del 28 novembre del 1756 resta
disciplinato dal codice carolino varato nel 1752 (anche se la pubblicazione del
testo integrale avvenne soltanto nel 1789), sicché il richiamo di disposizioni
del codice civile vigente risulta non pertinente. In ogni caso, la Corte
territoriale ha attribuito effetti reali al negozio in questione alla luce del suo
contenuto come inteso dalle parti che lo trasfusero in altro atto pubblico (per
notaio Candido del 1906). In particolare, la Corte partenopea ha chiarito che
l’esame dell’atto per notar Penna del 1756 rivelava inequivocabilmente
l’esistenza di una vera e propria servitù di non edificare in sopraelevazione a
carico del fabbricato di proprietà oggi degli odierni appellanti, in questa sede
ricorrenti. Tale risultato emergeva dalle espressioni riportate in quel contratto
” (….) il dott. Modestino presta il suo consenso e si contenta che nonostante il
suo impedimento opposta (…) possa detto Rocco fabbricare ed alzare camera
a suo modo dalla parte dei beni comprati da (…) con farsi ivi camera o per
abitazione o pure per altro comodo, che meglio ad esso Rocco parerà e
piacerà, con il restare poi tutto il di più dalla parte che confina colli beni del
signor D’Ansaldo Pennacchio vaccino e spezzato per darsi l’aspetto come
oggi vi è al Monte Somma”. Sicché in quell’accordo il diritto previsto dai
4

k

contraenti era assolutamente strumentale ed oggettivamente connesso
all’utilizzazione del fondo immedesimandosi nel godimento di questo in

‘

quanto, secondo quell’accordo, la volontà delle parti “deve restare vaccino
(o vacuo) e spezzato per darsi l’aspetto come oggi vi è al Monte Somma, era
quella di rendere un’utilità all’immobile degli appellanti e non, invece, quella

di creare un vincolo personale dell’una parte a vantaggio dell’altra. Con la
consapevolezza che il concetto di utilitas riconducibile alle servitù, è talmente
ampio da comprendere ogni vantaggio, anche non propriamente economico,
nel fondo dominante e può, quindi, consistere nel renderlo più confortevole,
assicurandogli una maggiore amenità, abitabilità, comodità, compresa, la
vicinanza di edifici che per la loro altezza non limitino l’insolazione e
–

l’aereazione, non tolgano il prospetto o più ampio panorama, poiché, nella
valutazione sociale anche questi sono elementi che concorrono alla
destinazione o migliore utilizzazione del fondo dominante.
1.1.a).= Tuttavia e, per ulteriore chiarezza, va qui osservato che in nessuno
dei quattro motivi di appello gli appellanti (odierni ricorrenti) si sono
lamentati della non individuabilità dei fondi: servente e dominante, questione
che correttamente non è stata esaminata dal Giudice di merito.
2.= Marigliano e Santella lamentano ancora:
a) Con il secondo motivo la violazione ex art. 360 n.ri 3 e 5 cpc., in relazione
all’art. 2699 cc ed in relazione all’art. 112 disp. att. cpc. Avrebbe errato la

•

Corte di merito, secondo i ricorrenti nell’aver affermato che “proprio la natura
reale del diritto di cui è parola impose alle parti di stipulare l’accordo con
l’atto pubblico dato che la forma del contratto

non poteva supplire le

deficienze dello stesso. Pertanto, concludono i ricorrenti, dica la Corte
5

k

..

Suprema se costituisca insufficienza di motivazione quanto affermato dalla
Corte di merito in tema di scelta della forma pubblica dell’atto di cui trattasi,

–

onde pervenire alla conclusione della realità del diritto controverso.
c) Con il terzo motivo, la violazione dell’art. 360 n. 3 cpc. Secondo i ricorrenti

contratto del 1765 ritenendo che quel contratto identificava una servitus altius
non tollendi. Piuttosto, concludono i ricorrenti dica la Corte di cassazione se
costituisce violazione di norme di diritto l’aver ritenuto da parte della Corte
territoriale significativa e rilevante l’interpretazione dell’atto di cui trattasi
operata da pubblico ufficiale.
2.1.= Entrambi i motivi vanno esaminati congiuntamente considerata
,

l’innegabile connessione che esiste tra gli stessi tale che l’uno appare essere la
specificazione dell’altro ed entrambi sono inammissibili, posto che censurano
argomentazioni della sentenza impugnata svolta “ad abundantiam”,

e,

pertanto, non costituente la “ratio decidendi” della medesima.
A ben vedere,

la Corte partenopea ha ritenuto opportuno specificare che

l’esatta interpretazione prospettata trovava conferma nel fatto : a) che proprio
la natura reale del diritto in parola evidentemente impose alle parti di stipulare
l’accordo con atto pubblico dinanzi a notaio anziché nella forma privata o
addirittura libera da sempre regolarmente in uso per i vincoli personali; b) che
l’espressa qualificazione della servitus altius non tollendi come costituita con
‘

strumento per notar Massimo Penna del 1756 era riprodotta in altro atto
pubblico di notar Candido del 1906; c) che gli appellanti nel corso del
giudizio

non

avevano

affatto

posto

in

discussione,

anzi

avevano

implicitamente riconosciuto, la natura prediale del divieto di sopraelevazione
6

irrilevante sarebbe l’interpretazione che il notaio Candido aveva operato del

oggetto del giudizio.
3.= Con il quarto motivo i ricorrenti lamentano la violazione ex art. 360 n. 5
cpc., in relazione all’art. 61 e 191 cpc.

Secondo i ricorrenti non sarebbe

condivisibile la motivazione adottata dalla Corte territoriale per pervenire alla

ritenendo che fosse stata avanzata tardivamente dato che la richiesta di CTU
non integrava gli estremi di una prova nuova, anche perché la consulenza
tecnica di ufficio non costituiva mezzo di prova. Pertanto, concludono i
ricorrenti dica la Corte Suprema se la richiesta del CTU integra gli estremi di
un mezzo di prova non consentito in grado di appello ex art. 345 cpc., e se
l’indagine tecnica da eseguirsi con particolari strumenti sulla muratura di cui
r

trattasi poteva essere svolta a mezzo di altri e diversi strumenti probatori.
3.1.= Il motivo è infondato.
Come sottolinea la dottrina, dal punto di vista sistematico il codice del 1940
colloca la disciplina della c.t.u. , oltre che nel libro primo al capo III ( art. 61 e
ss), soprattutto nella sezione III (istruzione probatoria) del capo II (istruzione
della causa) del libro secondo ( processo di cognizione), dedicandole ampio
spazio appunto nella sezione III al paragrafo 1 e quindi anteponendola
espressamente alla disciplina dell’assunzione dei mezzi di prova in generale
(paragrafo 2) e a quella dei mezzi di prova tipici (paragrafi 3-10) . Pertanto,
risulta confermata l’esclusione della CTU dai mezzi di prova. Tuttavia, la
consulenza tecnica, può costituire fonte oggettiva di prova quando si risolva
anche in uno strumento di accertamento di situazioni rilevabili solo con il
concorso di determinate cognizioni tecniche, In tale ultima ipotesi la CTU

.
i

assurge a vera e propria fonte oggettiva di prova e non già a mero mezzo di
7

dichiarazione di inammissibilità della CTU formulata dagli appellanti

valutazione, anche se ciò non comporta in capo all’allegante, il venir meno

–

dell’onere della prova. A sua volta, la consulenza tecnica è sottratta alla

•

disponibilità delle parti ed è affidata al prudente apprezzamento del giudice di
merito, rientrando nel suo potere discrezionale la valutazione di disporre la
nomina dell’ ausiliario e la motivazione dell’ eventuale diniego può anche

essere implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni
svolte e dalla valutazione del quadro probatorio unitariamente considerato
effettuata dal suddetto giudice.
3.1.a) Ora, nel caso in esame la Corte partenopea non ha ammesso la
consulenza tecnica di ufficio per due ragioni fondamentali che, per quanto
concorrenti ciascuna è sufficientemente autonoma ed idonea a giustificare la
,
,

decisione di esclusione di cui si dice: a) che la richiesta della specifica
consulenza tecnica non poteva essere accolta perché era tardiva e preclusa dal
terzo comma dell’art. 345 cpc. b) e ancor di più, e/o soprattutto, perché, posto
che i dati costituenti l’oggetto della prova non erano per loro intrinseca natura
percepibili solo con l’ausilio di particolari strumenti e/o di particolari
cognizione, la richiesta della consulenza tecnica era invocata dalla parte per
sottrarsi all’onere probatorio cui era tenuta.
4.= Con il quinto motivo i ricorrenti lamentano la violazione ex art. 360 n. 5
cpc., in relazione all’art. 342 cpc. Avrebbe errato la Corte di Napoli, secondo i
ricorrenti, nell’aver dichiarato l’inammissibilità del quarto motivo dell’appello

,

per difetto di specificità atteso che era rispettoso dei criteri di specificità
k
sanciti dall’art. 342 cpc. perché atteneva all’inopponibilità della servitù agli
appellanti per difetto di trascrizione. Pertanto, concludono i ricorrenti, dica la

i

Corte Suprema se la specificazione di un motivo di appello con rimando ai
8

..

fini della sua illustrazione alle esplicazioni svolte nel corso del giudizio di I°
grado integra violazione dell’art. 342 cpc.

•

4.1.= Anche questo motivo è infondato.
E’ orientamento pacifico nella giurisprudenza di questa Corte (da ultimo Cass.

imposto dall’alt 342 cod. proc. civ., non è assolto con il semplice richiamo
“per relationem” alle difese svolte in primo grado, perché, per dettato di legge,
i motivi di gravame devono essere contenuti nell’atto d’impugnazione e,
peraltro, la generica “relatio” a tutto quanto prospettato in prime cure finisce
per eludere il menzionato precetto normativo, domandando inoltre al giudice
“ad quem” un’opera d’individuazione delle censure che la legge processuale
non gli affida.
,

Pertanto, la decisione della Corte partenopea ha correttamente ritenuto che nel
caso in esame il motivo relativo all’inopponibilità agli attuali ricorrenti della
servitù stante il difetto di trascrizione era inammissibile atteso che ad integrare
il requisito della specificità non era sufficiente il generico rinvio alle difese
svolte in primo grado.
In definitiva, il ricorso va rigettato . Non occorre provvedere al regolamento
delle spese dato che . La Cava Maria e Salerno Gennaro, in questa fase non
hanno svolto attività giudiziale.
PQM

,

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile,

•

il 30 ottobre 2013.

n. 1248 del 18/01/2013) che l’onere di specificazione dei motivi di appello,