Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28668 del 27/12/2013

Civile Sent. Sez. 1 Num. 28668 Anno 2013
Presidente: SALME’ GIUSEPPE
Relatore: NAZZICONE LOREDANA

SENTENZA

sul ricorso 19715-2006 proposto da:
DE FRANCHI PROSPERO (C.F. DSRPSP5OL28D010C), DE SIO
LUCIO

(C.F.

DSELCU39R29F295T),

elettivamente

domiciliati in ROMA, VIA FRANCESCO CRISPI 99,

Data pubblicazione: 27/12/2013

presso l’avvocato CIRIGLIANO DOMENICO,
rappresentati e difesi dall’avvocato MUSACCHIO
2013

GIUSEPPE, giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrenti –

1782

contro

FALLIMENTO DELLA CI – TRE DI LOPOMO GIUSEPPE

1

MASSIMO & C. S.N.C. E DEI SOCI LOPOMO GIUSEPPE
MASSIMO, LOPOMO ROCCO SALVATORE e LOPOMO MARIDA, in
persona del Curatore avv. VINCENZO LOMBARDI,
elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COLA DI
RIENZO 149, presso l’avvocato FIDENZIO SERGIO,

GIUSEPPE, giusta procura a margine del
controricorso; –

V.”- 0-41094150 – 6-

avverso la sentenza n.

controricorrente

–

295/2005 della CORTE

D’APPELLO di POTENZA, depositata il 23/12/2005;
udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 20/11/2013 dal Consigliere
Dott. LOREDANA NAZZICONE;
udito, per i ricorrenti, l’Avvocato MUSACCHIO
GIUSEPPE PIO che ha chiesto l’accoglimento del
ricorso;
udito, per il controricorrente, l’Avvocato OLIVIERI
GIUSEPPE che ha chiesto il rigetto del ricorso;

rappresentato e difeso dall’avvocato OLIVIERI

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. LUCIO CAPASSO che ha concluso per il
rigetto del ricorso.

2

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Prospero De Franchi e Lucio De Sio hanno proposto,
sulla base di tre motivi, ricorso per la cassazione della
sentenza pronunciata dalla Corte d’appello di Potenza il
23 dicembre 2005, che ha confermato la decisione di
rigetto delle domande di esecuzione in forma specifica ai
sensi dell’art. 2932 c.c. e di risarcimento del danno, dai

medesimi formulate con riguardo al contratto preliminare
concluso con la CI-TRE di Lopomo Giuseppe Massimo & C.
s.n.c., promittente venditrice, fallita nel corso del
giudizio di primo grado; in accoglimento dell’appello
incidentale del fallimento, la corte territoriale,
inoltre, ha dichiarato l’improcedibilità delle loro
“pretese creditorie”.

Il

ricorso è stato notificato al

Fallimento della società ed a quello dei soci Giuseppe,
Rocco e Maria Lopomo.
Ha ritenuto la sentenza impugnata che, non essendo
in atti la prova dell’avvenuta trascrizione della domanda
introduttiva del primo grado, non potesse valere
l’orientamento inaugurato dalle Sezioni Unite con la
sentenza del 7 luglio 2004, n. 12505 – secondo cui, quando
la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione in forma
specifica dell’obbligo di concludere il contratto è stata
trascritta prima della dichiarazione di fallimento, il
curatore del contraente fallito non può più avvalersi del
potere di scioglimento di cui all’art. 72 legge fall. onde il sopravvenuto fallimento fosse ostativo
all’accoglimento della domanda di esecuzione in forma
specifica

ex

art. 2932 c.c. proposta avverso la

promittente venditrice, ormai fallita; che, in tale
situazione, il curatore può optare, a sua discrezione, per
lo scioglimento del contratto

ex

art. 72 legge fall.,

scelta che non necessita di autorizzazione del giudice
delegato né di atti formali, e può essere manifestata
attraverso un comportamento concludente, ivi compresa la
r.g. 19715/2006

3

Il co
Loredan

est.
ne

comparsa di risposta nel giudizio intrapreso dal
promissario acquirente per l’esecuzione del contratto.
Quanto alle domande di pagamento, la corte territoriale ha
osservato che ogni credito vantato nei confronti del
fallito va accertato secondo le norme concorsuali, ai
sensi dell’art. 52, secondo comma, legge fall.
Resiste con controricorso la curatela.
MOTIVI DELLA DECISIONE
l. – Con il primo motivo, denunziando violazione e
falsa applicazione degli artt. 2932 c.c. e 72, quarto
comma, legge fall., nonché motivazione insufficiente e
contraddittoria, i ricorrenti censurano la sentenza
impugnata per aver ritenuto che il fallimento sia ostativo
alla pronuncia costitutiva traslativa, laddove questa
viene impedita soltanto dalla scelta del curatore di
sciogliersi dal contratto, non operata dal medesimo quando
si è costituito in giudizio; il vizio di contraddittoria
motivazione risiederebbe, invece, nel fatto che, secondo i
ricorrenti, la sentenza ha reputato preclusa l’esecuzione
in forma specifica del contratto preliminare

“anche in

ipotesi di trascrizione della domanda prima della
dichiarazione di fallimento”.
Con il secondo motivo, denunziando la violazione e
falsa applicazione degli artt. 2733 c.c. e 116 c.p.c.,
nonché difetto di motivazione su punto decisivo della
controversia, i ricorrenti lamentano che la corte
d’appello abbia ritenuto non provata l’avvenuta
trascrizione della domanda introduttiva, senza considerare
a tal fine che il fallimento, nel costituirsi in giudizio,
aveva chiesto espressamente il rigetto della domanda e la
cancellazione della sua trascrizione, condotta integrante
invero una confessione giudiziale in ordine alla predetta
circostanza, ed omettendo del tutto di motivare circa il

r.g. 19715/2006

4

11 co41 rel. et.
,

Loreda

azzico e

Entrambe le parti hanno depositato una memoria.

valore probatorio di quella specifica richiesta della
curatela.
Con il terzo motivo, denunziando l’omessa pronuncia
in violazione dell’art. 112 c.p.c. o

“in subordine”

con

nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 360, primo
comma, n. 4, c.p.c., i ricorrenti censurano la decisione
impugnata per non avere preso in esame il motivo di

grado avesse ritenuto provato il pagamento del solo
importo quietanzato nel preliminare, e non dell’intero
prezzo.
2. – I primi due motivi, che proponendo questioni
fra di loro intimamente connesse possono essere trattati
congiuntamente, sono infondati.
2.1. – Con riguardo ai fallimenti dichiarati prima
dell’entrata in vigore del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5,
secondo l’orientamento enunciato dalla sentenza delle
Sezioni Unite del 7 luglio 2004, n. 12505 ed in seguito
più volte ribadito (e multis,

Cass., sez. I, 15 dicembre

2011, n. 27093; sez. H, 8 luglio 2010, n. 16160; sez. I,
23 giugno 2010, n. 15218),

“quando la domanda diretta ad

ottenere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di
concludere il contratto è stata trascritta prima della
dichiarazione di fallimento, la sentenza che l’accoglie,
anche se trascritta successivamente, è opponibile alla
massa del creditori”.
L’orientamento si fonda sul rilievo dell’operatività
del meccanismo pubblicitario legale, per il quale

“gli

effetti derivanti dalla sentenza di accoglimento della
domanda trascritta, pronunciata ai sensi dell’art. 2932
c.c., retroagiscono alla data di trascrizione della
domanda”,

che dunque è il momento rilevante al fine

dell’integrazione della situazione ostativa anche
all’esercizio della facoltà di recesso da parte del
curatore ex art. 72 legge fall.
r.g. 19715/2006

5
Lored

. est.
icone

appello, con cui lamentavano che la sentenza di primo

Tali enunciati rilevano, in via generale, rispetto
all’applicabilità dell’art. 72, quarto comma, legge fall.
(nel testo vigente

ratione temporis)

in caso di

trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. antecedente
alla dichiarazione di fallimento.
Dunque, secondo tale orientamento, la trascrizione
della domanda

ex

art. 2932 c.c. eseguita prima della

proseguibilità del giudizio relativo ed osta alla scelta
del curatore ex art. 72 legge fall.: ciò vuol dire che la
trascrizione della domanda giudiziale di esecuzione in
forma specifica dell’obbligo di trasferire la proprietà di
un bene immobile rende

“possibile”

(cfr. art. 2932 c.c.)

il trasferimento del bene in favore del trascrivente, che
altrimenti, secondo i principi generali concorsuali, non
potrebbe avvenire, se non per scelta del curatore del
promittente venditore successivamente fallito.
L’ordinanza interlocutoria di questa Sezione del 4
dicembre 2013, n. 27111 – dubitando che sussistano
elementi in favore del pregresso orientamento, peraltro
ancor più restrittivo in ordine alla possibilità di
addivenire alla pronuncia traslativa – ha rimesso al Primo
Presidente, perché valuti l’opportunità di una pronuncia
delle Sezioni Unite, la questione concernente la
possibilità per il curatore di esercitare la facoltà di
sciogliersi dal contratto preliminare, con il quale
l’imprenditore poi fallito ha promesso in vendita un
immobile a un terzo, anche nel caso in cui il terzo
promissario acquirente abbia trascritto, prima del
fallimento, la domanda di cui all’art. 2932 c.c.
Ma,

nel caso di specie,

la questione resta

irrilevante, dal momento che la corte d’appello ha
ritenuto addirittura non provata l’avvenuta trascrizione
della domanda

ex art. 2932 c.c. da parte degli odierni

ricorrenti, come subito si dirà.
r.g. 19715/2006

6

11 co
est.
Loredazi ìQazièone

dichiarazione di fallimento non impedisce la

2.2. – In ordine al primo motivo, deve anzitutto
osservarsi che esso non coglie affatto la ratio decidendi
della sentenza impugnata.
La corte d’appello non ha ritenuto che il fallimento
del promittente venditore sia, in sé, ostativo della
pronuncia costitutiva di cui all’art. 2932 c.c.: ma ha,
viceversa, semplicemente reputato non provata la
tout court,

e, dunque, ancor

meno la data della medesima anteriore al fallimento.
Il denunziato vizio di violazione degli art. 2932
c.c. e 72 legge fall., dunque, all’evidenza non sussiste.
Né si ravvisa il preteso vizio di motivazione, dal
momento che l’argomento su cui la corte del merito ha
fondato la propria decisione non è quello dedotto dalla
ricorrente (il sopravvenuto fallimento della promittente
alienante), avendo reputato, al contrario, l’esecuzione

ex

art. 2932 c.c. in radice preclusa, appunto, dall’omessa
prova della trascrizione della domanda.
2.3. – Nessuna censura merita l’impugnata decisione,
neppure laddove ha ritenuto non provata, nel corso del
giudizio di primo grado, la circostanza della trascrizione
della domanda introduttiva.
È evidente, invero, che, pur intendendo la corte
d’appello adeguarsi all’orientamento, più favorevole
all’altro contraente, enunciato dalle Sezioni Unite del
2004 (come detto, ora riconsiderato dalla nuova ordinanza
di rimessione n. 27111 del 2013), resta comunque
essenziale la trascrizione della domanda di esecuzione in
forma specifica e la relativa prova, entrambe a carico del
promissario acquirente ed attore ex art. 2932 c.c.
Per stabilire se ed in quali limiti un determinato
atto o una domanda giudiziale trascritta sia opponibile ai
terzi occorre avere riguardo esclusivamente al contenuto
della nota di trascrizione, in quanto le indicazioni nella
stessa
r.g. 19715/2006

riportate

consentono

7

di

individuare
Il cop s r est.
ne
Lored
,

trascrizione della domanda

possibilità di equivoci ed incertezze gli elementi
essenziali del negozio e i beni ai quali esso si
riferisce, od il soggetto al quale la domanda sia rivolta,
senza potersi neppure attingere elementi dai titoli
presentati e depositati con la nota stessa (Cass., sez. I,
18 settembre 2009, n. 20144; sez. I, n. 5 luglio 2000, n.
8964); parimenti, perché la trascrizione della domanda

giudiziale possa produrre gli effetti previsti dall’art.
2652 c.c., è necessaria una precisa correlazione tra la
domanda, così come riportata nella nota di trascrizione, e
la sentenza che si vuole opporre ai terzi (sez. II, 18
maggio 2001, n. 6851).
Va, dunque, ribadita la funzione di indefettibile
pubblicità immobiliare, che l’ordinamento attribuisce alla
nota di trascrizione e riaffermato il cd. principio di
autoresponsabilità, secondo il quale, essendo la nota un
atto di parte, gli effetti connessi alla formalità della
trascrizione si producono in conformità ed in stretta
relazione al contenuto della nota stessa.
Nel caso di specie, posto che l’onere di produrre la
nota di trascrizione della domanda era a carico degli
attori in primo grado, occorre solo evidenziare come la
peculiarità consista nel fatto che la nota di trascrizione
della domanda avrebbe dovuto essere prodotta in giudizio
non al fine di permettere, nel caso di eventuale sentenza
di rigetto, la cancellazione della stessa (art. 2668,
secondo comma, c.c.), ma quale elemento costitutivo del
diritto degli attori ad ottenere la pronuncia traslativa
di cui all’art. 2932 c.c. ed, in definitiva, della
proseguibilità dell’azione, rendendo irrilevante
l’eventuale successiva scelta del curatore nel senso dello
scioglimento del contratto.
Trattandosi di atto integrante una pubblicità che
condiziona l’opponibilità a terzi (qual è il fallimento),
non vi è allora altro modo di provare
r.g. 19715/2006

8

l’an ed il quando
Il con
Loreda

. est.
cone

della formalità che quello di produrre la nota di
trascrizione in originale o in copia con attestazione di
conformità all’originale: dal momento, cioè, che la nota
di trascrizione è elemento essenziale per l’assolvimento
dell’onere pubblicitario in discorso, non ne è possibile
un surrogato, mediante la mera dichiarazione della parte o
la confessione della controparte, anche considerati i

contenuti specifici che la nota è destinata a provare.
Orbene, i ricorrenti hanno espressamente dichiarato,
nel ricorso per cassazione (p. 16), che la nota di
trascrizione non è mai stata da essi prodotta in giudizio,
limitandosi in questa sede a riportare il numero e la data
della trascrizione – senza mai, tutta ia, indicare dove
tale indicazione sarebbe nel merito wivenuta – ed a
censurare la sentenza impugnata per non avere ravvisato
nella precisazione delle conclusioni in primo grado da
parte del fallimento (che ivi ha chiesto disporsi la
cancellazione della domanda) implicita confessione della
sussistenza dell’evento.
Tuttavia, da un lato, l’omessa indicazione del luogo
della precedente menzione degli estremi della
trascrizione, nonché del motivo d’appello con il quale i
ricorrenti avrebbero sottoposto al giudice la questione
della intervenuta confessione del curatore, rendono il
motivo inammissibile, dall’altro lato il secondo assunto
non ha pregio, essendo non surrogabile la produzione in
giudizio della nota da una pretesa “confessione”, come
quella che avrebbe reso il curatore nel caso in esame,
allorché il suo difensore (evidentemente per mero scrupolo
difensivo “di stile”) ha chiesto la cancellazione della
domanda introduttiva ove trascritta, richiesta che in
nessun modo può integrare gli estremi della prova ex art.
2730 c.c., in quanto la richiesta è dal contenuto affatto
indeterminato, proviene dal procuratore in giudizio e non
potrebbe mai comportare ammissione dell’assunto.
r.g. 19715/2006

9

11 co
Loreda

est.
one

E ciò in quanto il curatore del fallimento non ha il
potere di disporre con confessione dei diritti della massa
dedotti in giudizio, ai sensi dell’art 35 legge fall.:
tanto è vero che questa Corte, con orientamento mai
smentito, nega l’ammissibilità dell’interrogatorio formale
che sia diretto a provocare quella confessione ai sensi
dell’art. 2731 c.c. (Cass., sez. I, 16 febbraio 1978, n.

723, e già sez. III, 9 aprile 1975, n. 1314 e sez. I, 19
giugno 1972, 1916).
3. – Il terzo motivo, con il quale i ricorrenti
denunziano l’omessa pronuncia, per non avere la corte
territoriale esaminato il motivo di appello relativo alla
ritenuta prova del solo pagamento dell’importo quietanzato
nel preliminare, è infondato.
La corte territoriale, infatti, ha semplicemente
ritenuto assorbita tale questione
l’attività istruttoria)

(ed irrilevante

nella ritenuta pregiudiziale

improcedibilità della domanda di pagamento proposta
avverso soggetto fallito.
Nessuna omissione di pronuncia, quindi, si è
verificata.
Questa Corte ha già chiarito come la figura
dell’assorbimento, che esclude il vizio di omessa
pronuncia, ricorre, in senso proprio, quando la decisione
sulla domanda cd. assorbita diviene superflua, per
sopravvenuto difetto di interesse della parte, che con la
pronuncia sulla domanda cd. assorbente ha conseguito la
tutela richiesta nel modo più pieno, e, in senso
improprio, quando la decisione cd. assorbente esclude la
necessità o la possibilità di provvedere sulle altre
questioni, ovvero comporta un implicito rigetto

di

altre

domande (cfr., di recente, sez. II, 9 ottobre 2012, n.
17219 e sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).
La seconda ipotesi è quella verificatasi nella
specie, in cui la sentenza impugnata ha motivato il
r.g. 19715/2006

10

Il co
Lored

est.
ne

rigetto dell’appello ritenendo che il giudizio relativo a
tutte le domande di condanna ad un pagamento,
originariamente proposte dalle odierne ricorrenti, siano
divenute improcedibili nei riguardi del fallimento, a
norma dell’art. 52 legge fall.
4.

– Il ricorso è quindi infondato sotto ogni

profilo e deve essere conseguentemente respinto.
come nel dispositivo, ai sensi del d.m. 12 luglio 2012, n.
140, applicabile anche alle prestazioni professionali
eseguite nel vigore delle previgenti tariffe (Cass., sez.
un., 12 ottobre 2012, n. 17405).
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in
solido al pagamento delle spese di lite, che liquida in C
12.200,00, di cui C 200,00 per esborsi, oltre agli
accessori come per legge.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20
novembre 2013.

5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano