Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28666 del 09/11/2018

Cassazione civile sez. trib., 09/11/2018, (ud. 05/06/2018, dep. 09/11/2018), n.28666

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. GORI Pierpaolo – Consigliere –

Dott. FICHERA Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 26195/2011 R.G. proposto da:

Agenzia delle Entrate, (C.F. (OMISSIS)), in persona del direttore pro

tempore, rappresentata e difesa dall’avvocatura generale dello

Stato, elettivamente domiciliata presso i suoi uffici in Roma Via

dei Portoghesi 12;

– ricorrente –

contro

Autoservice di W.E. s.a.s., (C.F. (OMISSIS)) in persona del

legale rappresentante pro tempore, W.E. (C.F. (OMISSIS)), e

M.B. (C.F. (OMISSIS)), rappresentati e difesi

dall’avv. Alfred Mulser e Luigi Manzi, elettivamente domiciliati

presso lo studio di quest’ultimo, in Roma via Confalonieri 5;

– controricorrenti –

e contro

P.E., (C.F. (OMISSIS)) e K.I. (C.F. (OMISSIS)),

rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Apice e Michele Costa,

elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo, in Roma

via Bassano del Grappa 24;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 54/2/2011 della Commissione Tributaria di 2^

grado di Bolzano, depositata il giorno 8 luglio 2011;

Sentita la relazione svolta all’udienza del 5 giugno 2018 dal

Consigliere Dott. Giuseppe Fichera;

Udite le conclusioni del Sostituto Procuratore Generale Dott. Tommaso

Basile, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Uditi l’avv. Raffaela Ferrando per la ricorrente e l’avv. Michele

Costa per i controricorrenti P.E. e K.I..

Fatto

FATTI DI CAUSA

Autoservice di W.E. s.a.s. (di seguito breviter Autoservice) e i suoi soci W.E., M.B., P.E. e K.I. impugnarono separatamente gli avvisi di accertamento spiccati dall’Agenzia delle Entrate, con i quali erano stati recuperati a tassazione maggiori redditi d’impresa della società, in relazione all’anno d’imposta 2004, e contestualmente imputato il maggior reddito da partecipazione ai suoi quattro soci.

Disposta la riunione dei giudizi separati, l’impugnazione venne accolta integralmente in primo grado; l’Agenzia delle Entrate propose allora appello innanzi alla Commissione Tributaria di 2^ grado di Bolzano, che con sentenza depositata il giorno 8 luglio 2011, respinse il gravame.

Avverso la detta sentenza, Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi, cui resistono con controricorso Autoservice di W.E. s.a.s., W.E., M.B., P.E. e K.I..

P.E. e K.I. hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo lamenta la ricorrente vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), avendo il giudice di merito in maniera contraddittoria respinto l’appello, nonostante fosse stato accertato che la contribuente avesse intrattenuto rapporti commerciali con società appositamente create per evadere il pagamento dell’IVA.

Con il secondo motivo deduce violazione del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, artt. 17, 19, 21 e 54, dell’art. 17 della direttiva CEE n. 388 del 1977, dell’art. 2697 c.c., avendo la commissione tributaria di II grado erroneamente ritenuto che la contribuente, usando l’ordinaria diligenza, non potesse comprendere di essere coinvolta nel meccanismo di frode messo in atto per evadere il pagamento dell’IVA.

Con il terzo motivo assume la ricorrente di nuovo vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), poichè il giudice di merito ha omesso di specificare le ragioni che inducevano a ritenere che la contribuente avesse adottato le cautele necessario per non essere partecipe della frode in atto.

2.1. I motivi meritevoli di esame congiunto stante la sostanziale comunanza di oggetto, sono fondati nei limiti di cui si dirà.

Com’è noto, in tema di IVA, l’Amministrazione finanziaria, allorchè contesti il diritto del contribuente a portare in detrazione l’IVA – ma il discorso vale anche per la deduzione dei relativi costi ai fini della determinazione del reddito -, assumendo l’esistenza di una fatturazione relativa ad operazioni oggettivamente inesistenti, ha l’onere di provare, anche mediante presunzioni semplici, che le operazioni non sono state effettuate o, in caso di operazioni soggettivamente inesistenti, che il contribuente, al momento in cui ha acquistato il bene o il servizio, sapeva, o avrebbe dovuto sapere, secondo l’ordinaria diligenza, di partecipare ad una operazione fraudolenta posta in essere da altri soggetti. Ne consegue che, nel caso delle c.d. “frodi carosello”, l’Amministrazione finanziaria, che intenda negare il diritto alla detrazione dell’IVA assolta in rivalsa, deve provare sia la frode del cedente, sia la possibilità di consapevolezza del cessionario, quest’ultima anche per presunzioni semplici (purchè gravi, precise e concordanti), che possono derivare dalle stesse risultanze di fatto attinenti al ruolo di “cartiera” del cedente, incombendo sul contribuente, a fronte di siffatte dimostrazioni, la prova contraria (Cass. 15/05/2018, n. 11873; Cass. 20/04/2018, n. 9851; Cass. 14/09/2016, n. 18118; Cass. 09/09/2016, n. 17818; Cass. 05/12/2014, n. 25778).

Nella vicenda che ci occupa la Commissione Tributaria di 2^ grado, dopo avere affermato che la Autoservice s.a.s. aveva intrattenuto rapporti con soggetti dediti alle c.d. “frodi carosello”, ha poi in maniera insanabilmente contraddittoria affermato che la consapevolezza da parte della predetta società andava esclusa, sol perchè le autovetture erano state effettivamente acquistate a prezzi di mercato ed era stata versata l’IVA dovuta, omettendo di considerare che, in caso di operazioni anche solo soggettivamente inesistenti – come nel caso a mano -, la prova può discendere dalla riconosciuta natura di c.d. “cartiera” del cedente e degli altri indizi indicati dall’Ufficio.

3. La sentenza impugnata deve allora essere cassata con rinvio alla Commissione Tributaria di 2^ grado di Bolzano, in diversa composizione, per un nuovo esame e per statuire anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Naturalmente, il giudice del rinvio dovrà tenere conto della L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 14, comma 4-bis, nella formulazione introdotta con il D.L. 2 marzo 2012, n. 16, art. 8, comma 1, convertito con modificazioni dalla L. 26 aprile 2012, n. 44), che opera (in ragione del comma 3 del D.L. n. 16 del 2012, cennato art. 8), quale jus superveniens con efficacia retroattiva in bonam partem, a tenore del quale sono deducibili i costi delle operazioni soggettivamente inesistenti (inserite, o meno, in una “frode carosello”), per il solo fatto che siano stati sostenuti, anche nell’ipotesi in cui l’acquirente sia consapevole del carattere fraudolento delle operazioni, salvo che si tratti di costi in contrasto con i principi di effettività, inerenza, competenza, certezza, determinatezza o determinabilità oppure di costi relativi a beni o servizi direttamente utilizzati per il compimento di un delitto non colposo (Cass. 17/12/2014, n. 26461).

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Commissione Tributaria di 2^ grado di Bolzano in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese di legittimità.

Così deciso in Roma, il 5 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 9 novembre 2018

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