Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28641 del 23/12/2011

Cassazione civile sez. II, 23/12/2011, (ud. 15/11/2011, dep. 23/12/2011), n.28641

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – rel. Consigliere –

Dott. PROTO Cesare Antonio – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 5730-2006 proposto da:

FIL CASA FIDUCIARIA IMMOBILIARE LOMBARDA SPA in persona del

Presidente del Consiglio di Amministrazione S.P. C.F.

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PIEMONTE 39,

presso lo studio dell’avvocato GRIECO ANTONIO, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato CIPOLLETTI MARINA;

– ricorrente –

contro

A.G. (OMISSIS), A.M.

(OMISSIS), A.U. (OMISSIS), A.

A. (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA,

CIRC.NE CLODIA 29, presso lo studio dell’avvocato BEVILACQUA CLAUDIO,

che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato ASTOLI UMBERTO;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 2660/2005 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 16/11/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

15/11/2011 dal Consigliere Dott. UMBERTO GOLDONI;

udito l’Avvocato GRIECO Antonio, difensore del ricorrente che ha

chiesto accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato BEVILACQUA Claudio, difensore dei resistenti che ha

chiesto rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

IANNELLI Domenico che ha concluso per l’accoglimento per quanto di

ragione del 4 motivo, rigetto degli altri motivi del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 1992, B.A., M., G. e A.U. convenivano di fronte al tribunale di Milano la spa Fil Casa Fiduciaria Immobiliare Lombarda (incorporante dell’allora srl Centro San Babila) onde sentir accertare l’inesistenza del diritto della convenuta ad aprire finestre nel muro della porzione di terreno seminterrata dell’edificio di (OMISSIS) con veduta presso il confinante fondo di essi attori con condanna alla chiusura di due finestre, aperte in epoca prossima alla citazione, nonchè al risarcimento dei danni derivanti. A seguito del decesso della B., il processo veniva riassunto dagli eredi A.. Con sentenza del 2003, l’adito Tribunale riteneva infondata la tesi, proposta dalla convenuta, di costituzione negoziale della servitù di veduta; la fondatezza della domanda attorea di condanna alla chiusura delle finestre, non ancora presenti in loco in epoca anteriore al 1970; la inammissibilità, per novità della prospettazione contenuta nelle ultime difese della convenuta relative alla natura di luci delle aperture controverse; la fondatezza delle pretesa risarcitoria degli attori, con rinvio a separato giudizio per la liquidazione del danno.

Avverso tale sentenza ha proposto appello la soccombente, cui hanno resistito le controparti.

Con sentenza in data 5.10/16.11.2005, la Corte di appello di Milano ha rigettato l’impugnazione; ha rilevato la Corte meneghina che nel testo della donazione del 28.11.1941, non si rinviene alcuna clausola ad hoc espressamente recante la costituzione della servitù de qua;

il richiamo alla servitù di luce e prospetto nella descrizione delle coerenze delle singole porzioni immobiliari donate due figli era da considerarsi costituzione di servitù per destinazione del padre di famiglia relativa alla situazione di fatto esistente nel 1941, che non comprendeva tre finestre. Le aperture esistenti attualmente in loco non potevano poi essere qualificate come luci, attese le caratteristiche delle stesse.

La ulteriore questione relativa alla offerta di regolarizzazione delle aperture in luci regolari, poi, era da considerarsi inammissibile in quanto costituente domanda di accertamento di un diritto e pertanto da considerarsi nuova, siccome introdotta per la prima volta nelle ultime difese di primo grado, con tempestiva eccezione di controparte.

Per la cassazione di tale sentenza, ricorre la società sulla base di quattro motivi;

resistono le controparti con controricorso; entrambe le parti hanno presentato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni processuali proposte dai controricorrenti; con la prima di esse si lamenta tardività del ricorso, peraltro ignorando l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, per il notificante, i termini devono essere verificati con riferimento alla data della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario o alle poste; nella specie, avendosi riguardo a tale aspetto, la tardività non sussiste.

Quanto alla pretesa adesione alla sentenza impugnata, che sarebbe consistita nella proposizione, da parte degli odierni ricorrenti, di un nuovo giudizio inteso, all’accertamento del diritto ad aprire luci, a mantenerle ed regolarizzare quelle irregolari, devesi rilevare che le domande come proposte non prescindono dall’esito del presente giudizio e non possono pertanto considerarsi acquiescenza alla sentenza impugnata.

Venendo al merito del ricorso,con il primo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 1031, 1058 e 1062 c.c. e artt. 632 e 633 c.c. del 1865; premesso che l’atto con cui l’originario unico proprietario ebbe a donare ai figli il terreno de quo, frazionando lo stesso in due porzioni, è del 1941, si sostiene che allo stesso doveva applicarsi la disciplina di cui agli artt. 632 e 633 c.c. del 1865, la cui previsione faceva discendere la costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia dall’essere state lasciate le cose nello stato in cui erano, senza necessità di alcuna disposizione specifica.

Il motivo non può trovare accoglimento: questa Corte ha ritenuto (cons. Cass. 12.6.2001, n 7911) che quando il momento costitutivo di una servitù prediale apparente e discontinua risale ad epoca precedente alla vigenza dell’attuale codice civile, detta servitù deve essere necessariamente stabilita mediante un titolo, ai sensi dell’art. 630 c.c. 1865, non prevedendo detta norma la costituzione delle servitù continue non apparenti e di quelle discontinue, siano o non apparenti, mediante … destinazione del padre di famiglia.

La sentenza impugnata peraltro ha interpretato l’atto nel senso che la disposizione asseritamente contenuta al riguardo nell’atto stesso non avrebbe quindi deposto nel senso della costituzione di nuova ed ulteriore servitù.

Con il secondo mezzo si lamenta vizio di motivazione in ordine alle ragioni apportate a sostegno della tesi secondo cui nell’atto non sarebbero contenute espressioni atte a concludere nel senso della volontà di costituzione negoziale di più ampia e diversa servitù.

Trattasi di attività ermeneutica istituzionalmente devoluta alla discrezionalità del giudice del merito, che nella specie risulta spesa in modo adeguatamente motivato ed immune da vizi logici, atteso che il riferimento alle “coerenze” appare del tutto anodino e privo della valenza contrattuale che allo stesso si pretenderebbe attribuire. Anche tale motivo pertanto è privo di pregio.

Con il terzo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 1075 c.c., in relazione alle tematica afferente alla persistenza ed alla utilizzazione parziale della servitù di che trattasi.

Tanto avrebbe indotto la Corte distrettuale a trascurare la richiesta di CTU in relazione alla data di costruzione delle quattro aperture poste sul muro del laboratorio seminterrato, che avrebbe determinato con certezza l’effettiva ampiezza del diritto di servitù costituito per effetto dell’atto di donazione.

Tale ultima affermazione appare superata dalla constatazione, accolta correttamente nella sentenza impugnata, secondo cui non era stata costituita, in forza dell’atto di donazione, alcuna servitù.

Quanto alla prima proposizione, la stessa investe un profilo di fatto che non può essere riproposto in questa sede, siccome afferente a questione di merito che, per la parte non assorbita dalle considerazioni testè svolte, trova adeguata valutazione nella sentenza impugnata.

Con il quarto mezzo, si lamenta poi violazione e falsa applicazione degli artt. 900, 901, 902 e 903 c.c. e art. 345 c.p.c..

Sotto un primo profilo ci si duole del fatti che le aperture siano state qualificate come vedute in difetto dei requisiti richiesti e, sotto altro profilo, della ritenuta natura di domanda nuova attribuita alla offerta di regolarizzazione delle luci.

Sarà sufficiente rilevare come la possibilità di effettuare prospectio ed inspectio da una apertura prospiciente il fondo altrui sia anch’essa questione di merito, siccome riferibile allo stato dei luoghi ed ad una valutazione degli stessi, con precipuo riguardo alla apertura.

Nella specie, la Corte distrettuale ha accertato trattarsi di una finestra munita di vetri, non fissa, ma apribile, con una inferriata dalle dimensioni descritte con precisione, atta non a impedire la vista, ma a proteggere la proprietà privata, distante dagli infissi vetrati e mobili.

Trattasi quindi di giudizio di fatto, basato su di una valutazione di merito dettagliatamente motivata, che non può pertanto essere oggetto di censure in sede di legittimità; anche tale motivo deve essere pertanto respinto e, con esso, il ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

PQM

la Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in Euro 3.700,00 di cui Euro 3500,00 per onorari, oltre agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 15 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2011