Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28635 del 23/12/2011

Cassazione civile sez. II, 23/12/2011, (ud. 20/10/2011, dep. 23/12/2011), n.28635

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. NUZZO Laurenza – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 81-2009 proposto da:

DITTA B.G., in persona del titolare omonimo,

elettivamente domiciliato in ROMA, V. G. ANTONELLI 15, presso lo

studio dell’avvocato GRISTINA MARIA CHIARA, rappresentato e difeso

dall’avvocato BRUNETTI BRUNO;

– ricorrente –

contrO

DITTA PITTURI SERGIO;

– intimato –

avverso la sentenza n. 433/2007 della CORTE D’APPELLO di ANCONA,

depositata il 03/11/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

20/10/2011 dal Consigliere Dott. MARIA ROSARIA SAN GIORGIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE UMBERTO che ha concluso per l’accoglimento del primo motivo,

assorbiti gli altri.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. – Con atto di citazione notificato in data 4 luglio 2002, P. S. propose opposizione innanzi al Tribunale di Ancona al decreto ingiuntivo ottenuto da B.G. per il pagamento di Euro 6.050,98 quale prezzo di una fornitura di merce, come da fattura del (OMISSIS). L’opponente negò di aver ricevuto la merce, disconoscendo la sottoscrizione posta in calce al relativo documento di trasporto.

2. – Il Tribunale adito, con sentenza del 29 dicembre 2005, rigettò l’opposizione, rilevando che il teste B.F., fratello di G., titolare della ditta opposta, aveva confermato la integrale esecuzione della fornitura.

Avverso tale sentenza interpose appello P.S., deducendo di aver disconosciuto il documento di trasporto e di aver negato la avvenuta fornitura della merce, con la conseguenza che la ditta B.G. avrebbe dovuto proporre istanza di verificazione ex art. 216 cod. proc. civ. se avesse inteso avvalersi del citato documento. Dedusse inoltre l’appellante la incapacità a testimoniare di B.F. ai sensi dell’art. 246 cod. proc. civ., già sollevata nel corso del giudizio di primo grado, ed in relazione alla quale il giudice di primo grado aveva osservato che il teste era occupato presso l’impresa del fratello e percepiva una partecipazione agli utili, ma non era titolare della ditta, inferendone la conseguenza della insussistenza della incapacità a testimoniare dello stesso. L’opposto non si costituì.

3. – La Corte d’appello di Ancona, con sentenza depositata il 3 novembre 2007, accolse il gravame, rilevando, per un verso, che il documento di trasporto disconosciuto, senza che la controparte abbia fatto seguire l’istanza di verificazione, non esplica alcuna efficacia probatoria circa l’esecuzione della prestazione; per l’altro, che B.F. era incapace di testimoniare in quanto portatore di un interesse che lo coinvolgeva nel rapporto controverso e legittimava l’assunzione da parte sua della qualità di parte in senso sostanziale e processuale nel giudizio, essendo risultato che l’impresa individuale, di cui era titolare B.G., si era trasformata successivamente nella s.r.l. Prosciuttificio Marchigiano, di cui erano amministratori entrambi i fratelli.

4. – Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso B. G. sulla base di tre motivi.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo di ricorso si deduce la nullità del procedimento per violazione degli artt. 101 e 163-bis c.p.c., art. 183 c.p.c., comma 1, art. 350 c.p.c., commi 2 e 3, e dell’art. 3 Cost., art. 24 Cost., comma 2, art. 111 Cost. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. La doglianza concerne specificamente la nullità del procedimento di secondo grado per violazione del principio del contraddittorio, sancito dall’art. 101 cod. proc. civ., che trova riflesso a livello costituzionale negli artt. 111 e 3 Cost.

nonchè nel diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.: principio, quello invocato, non riferibile unicamente all’atto introduttivo del giudizio, ma che deve realizzarsi nella sua piena effettività durante l’intero svolgimento del processo. Si rileva nel ricorso che con l’atto di citazione introduttivo del giudizio di appello, notificato a mezzo posta ai procuratori costituiti per la Ditta appellata in data 12 febbraio 2007, la Ditta Pitturi Sergio convenne in giudizio innanzi alla Corte d’appello di Ancona la Ditta B. G. per l’udienza del 20 giugno 2007, come indicato nella copia notificata del predetto atto. All’atto del deposito in cancelleria del fascicolo di parte, l’attuale ricorrente apprese che l’udienza di prima comparizione del giudizio di secondo grado si era già tenuta il 3 maggio 2007, nella sua dichiarata contumacia, senza che alcuna rituale istanza di anticipazione fosse mai stata avanzata da controparte nella sua dichiarata contumacia, e che il procedimento era stato definito in data 27 giugno 2007 con la emissione della sentenza n. 153/05, impugnata. Tale illegittimità nell’iter procedimentale avrebbe impedito alla Ditta appellata di potersi regolarmente costituire e partecipare al giudizio. La illustrazione della censura si conclude con la formulazione del seguente quesito di diritto: Accerti l’Ill.ma Corte di Cassazione se vi è stata violazione del principio del contraddittorio, di cui all’art. 101 c.p.c., con conseguente violazione dei diritti costituzionalmente garantiti di difesa e di uguaglianza processuale, di cui agli artt. 24 e 3 Cost., in danno del sig. B.G., titolare dell’omonima Ditta individuale B.G., a causa della fissazione della prima udienza di comparizione del giudizio di appello avanti alla Corte di appello di Ancona per la data anticipata del 3.5.2007 in luogo di quella indicata nell’atto di citazione notificato al medesimo indicante l’udienza del 20.6.2007; accerti l’Ill.ma Corte di Cassazione se vi è stata violazione dell’art. 163- bis c.p.c., art. 183 c.p.c., comma 1 e art. 350 c.p.c., comma 2 per non avere la Corte di appello di Ancona verificato e rilevato d’ufficio alla prima udienza del 3.5.2007 la regolare instaurazione del contraddittorio nei confronti del sig. B.G., titolare della omonima Ditta individuale, nel giudizio di appello conclusosi con la sentenza n. 163/05 oggetto di impugnazione ;

accerti la Corte di Cassazione in assenza di una rituale istanza di anticipazione di prima udienza ai sensi dell’art. 163-bis c.p.c., comma 2 la Corte di appello di Ancona poteva disporre 1’anticipazione dell’udienza di prima comparizione alla data del 3.5.2007 in luogo di quella fissata e risultante dall’atto di appello notificato al sig. B.G. recante la data del 20.6.2007.

2.1. – La doglianza risulta fondata.

2.2. – Dall’esame degli atti, consentito a questa Corte in presenza della denuncia di un error in procedendo, risulta che la copia notificata dell’atto introduttivo del giudizio di appello promosso dalla Ditta Pitturi Sergio recava, quale data fissata per l’udienza, quella del 20,6.2007, risultante anche nella nota di iscrizione a ruolo, mentre, in assenza di rituale istanza di controparte di anticipazione della stessa ex art. 163-bis c.p.c., comma3, l’udienza di prima comparizione del giudizio di appello fu tenuta in data 3 maggio 2007, prima della data indicata nella copia dell’atto di citazione in appello notificata alla Ditta B.G.. Nel corso di detta udienza, fu altresì dichiarata la contumacia dell’appellata e la causa fu rimessa in decisione.

Si richiama, al riguardo, l’orientamento già espresso da questa Corte secondo il quale, con riguardo al destinatario dell’atto, ai fini della validità e regolarità della citazione va fatto riferimento alle risultanze della copia a lui consegnata, sicchè quando in detta copia manchino gli elementi necessari per una regolare vocatio in ius, la citazione deve ritenersi nulla, ancorchè l’originale dell’atto sia completo dei dati richiesti (v., tra le altre, Cass., sentt. n. 3205 del 2008, n. 21555 del 2006), dovendosi garantire l’affidamento del destinatario sull’atto ricevuto, e gravando, pertanto,sull’attore l’onere di verificare la rispondenza all’atto originale della copia notificata per suo conto (v. Cass., sentt. n. 14686 del 2007, n. 7037 del 1999).

2.3. – Ne consegue la nullità dell’intero procedimento de quo per essersi svolto in violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa, senza che tale illegittimità venisse rilevata ex officio dal giudice di secondo grado.

3. – Resta assorbito dall’accoglimento del primo motivo del ricorso l’esame degli altri, e cioè del secondo, che costituisce il corollario del primo, e che ha ad oggetto la nullità dell’atto introduttivo del giudizio di secondo grado per mancato rispetto dei termini di comparizione di cui all’art. 163-bis c.p.c., comma 1, che devono intercorrere tra il giorno della notificazione della citazione e quello dell’udienza di comparizione; nonchè del terzo, concernente la omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione in ordine alla fondatezza e legittimità della pretesa creditoria fondante il decreto ingiuntivo opposto.

4. – Va, conclusivamente accolto il primo motivo del ricorso, con assorbimento degli altri. La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio della causa ad altro giudice, che si individua nella Corte d’appello di Bologna, ai fini dell’applicazione dell’art. 164 cod. proc. civ.. Al giudice di rinvio si demanda anche la liquidazione delle spese del presente giudizio.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri.

Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Bologna.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Seconda Sezione civile, il 20 ottobre 2011.

Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2011