Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28588 del 08/11/2018

Cassazione civile sez. lav., 08/11/2018, (ud. 06/06/2018, dep. 08/11/2018), n.28588

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Antonio – Presidente –

Dott. CURCIO Laura – Consigliere –

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere –

Dott. DE GREGORIO Federico – rel. Consigliere –

Dott. PONTERIO Carla – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10309/2014 proposto da:

AIR ONE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PO 25-B, presso lo studio

degli avvocati ROBERTO PESSI e MAURIZIO SANTORI, che la

rappresentano e difendono giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

C.V., domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso LA

CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e

difesa dagli avvocati MARIO ANTONIO FEZZI, STEFANO CHIUSOLO, giusta

delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 996/2013 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 14/10/2013 r.g.n. 131/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/06/2018 dal Consigliere Dott. FEDERICO DE GREGORIO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CORASANITI Giuseppe, che ha concluso per l’inammissibilità o in

subordine rigetto;

udito l’Avvocato MAURIZIO SANTORI.

Fatto

FATTI di CAUSA

Con sentenza n. 3301 del 2010 il giudice del lavoro di Milano, accogliendo la domanda proposta da C.V., dichiarava la nullità del termine (fissato al 30-06-2009) apposto al contratto di lavoro, stipulato tra l’attrice e la convenuta AIR ONE S.p.a., accertando che tra le stesse era intercorso un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a far data dal 6 luglio 2008, per l’effetto ordinando alla società convenuta di riammettere la ricorrente nel posto di lavoro in precedenza occupato (come pilota di la per la conduzione di aeromobile (OMISSIS)), condannata altresì al risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni maturate dal 10 agosto 2009 sino all’effettivo ripristino del rapporto oltre accessori di legge.

Il primo giudicante aveva ritenuto invalida l’apposizione del termine al contratto stipulato il 2 luglio 2008, per non avere parte datoriale dimostrato la sussistenza di un nesso di causalità tra la ragione indicata nel contratto de quo e l’assunzione a tempo determinato della ricorrente. L’anzidetta pronuncia veniva appellata dalla AIR ONE, lamentando che il giudice adito aveva erroneamente onerato essa convenuta dell’onere probatorio ed immotivatamente mancato di ammettere la richiesta prova testimoniale, idonea a dimostrare l’effettiva sussistenza della ragione giustificatrice dell’apposizione del termine. Con il 30 motivo l’appellante, inoltre, aveva contestato la riconosciuta pretesa risarcitoria ed in via subordinata chiesto la riduzione del danno per effetto dello jus superveniens di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, in ragione dell’indennizzo pari a 2,5 mensilità della retribuzione.

La Corte d’Appello di Milano con sentenza n. 996 in data 29 agosto – 14 ottobre 2013 riformava parzialmente l’impugnata sentenza, condannando la società appellante al pagamento – in luogo delle retribuzioni dalla messa in mora alla sentenza – dell’indennità di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, nella misura di 4 mensilità della retribuzione globale di fatto (valore mensile di Euro 3815,98) oltre accessori dal 30 giugno 2009 al saldo. Confermava nel resto, condannando tuttavia la società al pagamento delle ulteriori spese di lite all’uopo liquidate.

Avverso l’anzidetta pronuncia di appello ha proposto ricorso per cassazione, come da atto del 14 aprile 2014, la S.p.A. Air One, affidato ad un solo solo articolato motivo, cui ha resistito C.V. mediante controricorso in data 8 maggio 2014.

Memorie ex art. 378 c.p.c., sono state depositate dalle parti.

Diritto

RAGIONI della DECISIONE

Con l’anzidetto unico motivo parte ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1 e art. 10, comma 7, art. 2697 c.c., art. 421 c.p.c., del combinato disposto di cui agli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – ed ancora violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. – omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che aveva formato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5.

In particolare, risultava violata la disciplina di cui al cit. D.Lgs. n. 368 e quella relativa alla ripartizione dell’onere probatorio tra le parti, violato altresì il diritto di difesa.

Era stata sufficientemente precisa l’indicazione della causale, D.Lgs. n. 368 del 2001, ex art. 1, con riferimento al contratto, stipulato ai sensi del D.Lgs. n. 368, art. 10, comma 7, laddove era stata rappresentata la fase di avvio conseguente all’introduzione nella flotta della Compagnia del nuovo aeromobile (OMISSIS), menzionando altresì “il requisito professionale propedeutico della stessa, ovvero l’abilitazione al pilotaggio di aa/mm A320”.

Contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, secondo la ricorrente, le prove fornite erano senza dubbio idonee a dimostrare l’effettiva esigenza dedotta nel contratto ed il relativo nesso causale, con l’assunzione della C.. La Corte d’Appello aveva erroneamente applicato gli artt. 421 e 437 c.p.c., nella misura in cui, dopo avere affermato che la società non aveva fornito idonea prova dell’effettivo nesso causale tra le esigenze correlate all’inserimento dell'(OMISSIS) nella flotta della Compagnia e l’assunzione in parola, aveva ritenuto nullo il contratto (limitatamente al termine finale ivi apposto).

Infatti, la società aveva provato con documenti che contestualmente all’assunzione a termine in questione aveva ottenuto dall’ENAC autorizzazione all’impiego degli aeromobili (OMISSIS) (documento 3 bis allegato alla memoria difensiva di 1^ grado). Dalla produzione documentale emergeva che i nuovi 4 aeromobili acquisiti dalla Air One erano stati effettivamente introdotti nel periodo di vigenza del contratto a termine de quo. Infatti, per la Compagnia iniziava nell’estate del 2008 una nuova attività in ragione dell’impiego dei nuovi aeromobili, che andavano ad affiancarsi ai vecchi BOEING 737 per sostituirli poi nel tempo (capitoli da 5 a 6 quater della parte in fatto della memoria difensiva di 10 grado, con riferimento alle autorizzazioni ottenute in data 9, 13 e 27 giugno, nonchè 29 luglio 2008). La società aveva avviato una nuova attività, poichè l’innovazione costituita dall’impiego degli aeromobili determinava un nuovo assetto tecnico-organizzativo, che richiedeva profili professionali non rinvenibili all’interno del personale di condotta normalmente e fino al momento impiegato. Di conseguenza, aveva dovuto pure provvedere all’assunzione e alla formazione di nuovo personale al fine di assicurare la programmazione delle attività operative in conformità dei livelli standard previsti. D’altronde, la stessa assunzione della C. era stata subordinata al conseguimento dell’abilitazione al pilotaggio degli (OMISSIS) come risultante per tabulas dalla stessa lettera di assunzione (documento 1 della memoria difensiva). Inoltre, contestualmente e in funzione dell’introduzione dei nuovi aerei, la Compagnia poteva acquisire ed iniziare ad operare su rotte in precedenza non possedute. Nell’ambito del trasporto aereo l’avvio di nuove rotte corrispondeva all’avvio di nuove attività, richiedendo l’assolvimento di tutta una serie di adempimenti caratteristici di nuova attività, sia in termini di organizzazione di mezzi, sia soprattutto in termini di organizzazione di risorse. La società aveva versato in atti time tables non contestati ex adverso per gli anni 2007 e 2008 dai quali si evinceva che grazie all’introduzione dei nuovi aeromobili essa poteva operare sulle nuove rotte acquisite (doc. ti 4 e 5 nonchè punti 10 e 10 bis della memoria difensiva di 1 grado).

Erroneamente la Corte territoriale aveva affermato l’estraneità alla causale indicata in contratto dei capitoli di prova relativi all’introduzione di nuove rotte, siccome non menzionata nella stessa e pertanto non valutabile a posteriori a giustificazione dell’apposizione del termine.

Circa l’onere di specificazione, la società ricorrente ha richiamato la pronuncia di Cass. lav. n. 2279/2010, laddove poi la prova era stata fornita anche mediante idonea documentazione attestante i voli effettuati dalla Compagnia sulle nuove rotte acquisite (documenti 4 e 5 allegati alla memoria difensiva). Pertanto, risultava provato il nesso causale tra l’esigenza dedotta in contratto e l’assunzione a termine della signora C.. Di conseguenza, appariva inconferente l’affermazione della Corte distrettuale, secondo cui la mancanza di allegazione in ordine alla sussistenza di circostanze idonee a giustificare l’apposizione del termine era assorbente di ogni altra questione ai fini della declaratoria di nullità del termine. Infatti, quanto dedotto e allegato dalla Air One consentiva senza dubbio di verificare la connessione tra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive nonchè organizzative e l’utilizzazione del lavoratore assunto esclusivamente nell’ambito della specifica ragione indicata ed in stretto collegamento con la stessa.

Per altro verso, la Corte distrettuale aveva inammissibilmente affermato che mancava anzitutto nei capitoli di prova qualsivoglia allegazione specifica sul numero complessivo dei piloti, sul numero di quelli abilitato al volo (OMISSIS) e di quelli invece non abilitati e quindi sulla necessità temporanea di assunzione del nuovo pilota in relazione al numero di (OMISSIS) man mano utilizzati in volo.

Sul punto era stato, in primo luogo, violato il principio di cui all’art. 112 c.p.c., trattandosi di inammissibile ultrapetizione. Infatti la Corte andando ben oltre i limiti della domanda (mista di petitum e di causa petendi) si era pronunciata in merito ad una circostanza (mancata allegazione da parte convenuta del numero complessivo dei piloti e di quelli abilitati al volo (OMISSIS) e non) che, oltre a non essere richiesta dalla normativa di riferimento, non era stata affatto indicata dalla controparte, la quale si era limitata a dedurre in via subordinata l’illegittimità del contratto a termine per effetto del superamento della soglia stabilita dalla contrattazione collettiva, ma senza nulla allegare circa la composizione dell’organico aziendale, i cui dati comunque erano stati forniti dalla società e ignorati dalla Corte d’Appello (documento 7 allegato alla memoria difensiva contenente il dato del personale di condotta impiegato negli anni 2007/2009 con il relativo elenco nominativo, erroneamente non preso in considerazione della Corte territoriale; circostanza di cui ai punti da 22 a 27 della memoria difensiva di 1^ grado).

Sebbene non fossero assoggettate al rispetto dei limiti quantitativi le assunzioni, che, come quella della signora C., erano state disposte nella fase di avvio di nuove attività D.Lgs. n. 368 del 2001, ex art. 10, comma 7, lett. a), la società aveva dimostrato per tabulas che la percentuale di lavoratori a tempo determinato non aveva mai superato il limite del 15%. Aveva, quindi, dedotto puntualmente e fornito i dati relativi ai lavoratori assunti a tempo indeterminato e di quelli assunti a tempo determinato nel periodo di vigenza del contratto in esame, mentre parte attrice si era limitata ad eccepire con il suo ricorso introduttivo che al 19 gennaio 2007 la società convenuta già disponeva di tre (OMISSIS). Inoltre, in palese violazione di quanto previsto dall’art. 112 c.p.c., la Corte territoriale aveva rilevato la mancanza di un requisito di legittimità del contratto a termine, però non previsto dalla normativa vigente, ovvero quello della temporaneità dell’esigenza espressa dalla società nel contratto individuale in questione. Infatti, con ricorso introduttivo non era stata dedotta alcuna presunta mancanza del requisito della temporaneità con riferimento alle esigenze indicate nel contratto de quo. D’altro canto, circa il cosiddetto requisito della temporaneità lo stesso non risultava affatto richiesto dalla normativa vigente ex D.Lgs. n. 368, ai fini della valida stipulazione di contratti a tempo determinato, che infatti faceva espresso riferimento unicamente ad esigenze tecniche, organizzative, produttive e sostitutive, però non richiedendo il requisito della temporaneità.

Per altro verso, la L. n. 247 del 2007, aveva modificato dal D.Lg. n. 368, con la nuova formulazione dell’art. 5, comma 4 bis, in relazione al superamento di complessivi 36 mesi, nel qual caso soltanto il rapporto si considera a tempo indeterminato. Non aveva pertanto alcun senso parlare di requisito della temporaneità alla luce della novella, poichè lo stesso legislatore aveva individuato il termine entro il quale era legittimamente consentito il ricorso ad assunzioni a termine a fronte di comprovate esigenze tecnico-produttivo-organizzative come avvenuto nel caso di specie.

D’altro canto, dalla prodotta documentazione non emergeva alcun elemento da cui potesse desumersi che la società avesse introdotto nella flotta aeromobili (OMISSIS) fin dal gennaio 2007 (nei documenti 7 e 8 depositati dalla stessa controparte risultava soltanto che nel febbraio del 2007 la società aveva prenotato alcuni aeromobili (OMISSIS), ciò che non equivaleva a disporne immediatamente, tant’è che l’autorizzazione all’impiego dei nuovi aerei interviene all’esito di una complessa procedura, nella specie rilasciata soltanto dei mesi di giugno e luglio 2008, ovvero contestualmente all’assunzione a termine della dalla lavoratrice del 2 luglio 2008, allorchè era stata ottenuta dall’ENAC l’autorizzazione all’impiego di quattro (OMISSIS) (documento 3 bis allegato alla memoria unitamente capitoli da 4 a 6 quater).

Peraltro, non si trattava di utilizzo destinato a diventare definitivo perchè gli aeromobili erano stati concessi in locazione, a nulla poi rilevando l’eventuale e contestato precedente impiego di (OMISSIS) da parte della società.

Tenuto conto, inoltre, di quanto allegato da parte attrice con il ricorso introduttivo del giudizio, laddove la stessa si era limitata a sostenere che la società operasse già da prima con aeromobili (OMISSIS) ed il superamento delle percentuali dell’assunzione di lavoratori a tempo determinato risultava evidente la violazione dell’art. 112 c.p.c., poichè la Corte milanese si era inammissibilmente pronunciata in ordine alle circostanze mai dedotte dalla controparte.

Cerroneità della sentenza impugnata riguardava anche l’argomentazione di cui alla memoria di primo grado relativa alla contestuale formazione, da parte di Air One, dei piloti stabilmente occupati per ottenere le certificazioni propedeutiche al pilotaggio degli (OMISSIS) nel periodo in questione, che era stata ricondotta ad una presunta necessità di assumere la lavoratrice per esigenze sostitutive, visto che la convenuta aveva soltanto dedotto di avere dovuto provvedere all’assunzione e alla formazione di nuovo personale al fine di assicurare la programmazione delle attività operative in conformità dei livelli standard previsti, non perciò a titolo di esigenze sostitutive (v. però quanto si legge a pag. 19 del ricorso: “…l’esigenza di assumere la Sig.ra C. era temporanea proprio perchè, alla data di cessazione del contratto per cui è causa, il personale di condotta stabilmente occupato in Air One aveva ottenuto l’abilitazione al pilotaggio degli (OMISSIS). Non vi era quindi più bisogno della professionalità della lavoratrice, al naturale spirare del contratto, in quanto la Società avrebbe potuto operare sui nuovi aeromobili con il personale stabilmente occupato che, nel frattempo, aveva ottenuto le idonee certificazioni dall’ENAC”).

Infine, anche a voler ammettere che la prova fornita dalla società fosse carente, ben avrebbe potuto la Corte territoriale superare l’incertezza sui fatti costitutivi dei diritti in contestazione attivandosi con i poteri di ufficio riconosciuti al giudice dalla legge. La Corte d’Appello, quindi, avrebbe potuto – dovuto ammettere la prova testimoniale richiesta, tanto più poi che il D.Lgs. n. 368, di certo aveva ampliato la possibilità di ricorrere ad assunzioni a termine rispetto della normativa previgente, mentre nessuna norma imponeva al datore di lavoro di provare solo documentalmente la legittimità del proprio operato. E ciò a maggior ragione se fosse stata considerata la mancata contestazione di controparte dei dati tempestivamente prodotti dalla società. Sul punto la Corte d’Appello aveva erroneamente applicato i principi processuali vigenti in tema di onere della prova ex art. 2697 c.c.. Nel caso di specie spettava pur sempre alla parte attrice l’onere di provare, o quanto meno di allegare, le ragioni della dedotta illegittimità, fornendo ad esempio elementi da cui desumere la mancanza del nesso causale tra l’assunzione e le esigenze indicate nel contratto. Con il ricorso introduttivo del giudizio non era stata mai revocata in dubbio l’obiettiva e concreta sussistenza delle esigenze poste a fondamento dell’assunzione a termine in argomento, attesa la genericità delle deduzioni in proposito svolte. Pertanto, aveva errato la Corte distrettuale nell’affermare che la mancanza di allegazione in ordine alla sussistenza delle circostanze idonee a giustificare l’adozione del termine risultava assorbente di ogni altra questione al fine della declaratoria di nullità del termine apposto al contratto. A fronte delle avverse generiche contestazioni, infatti, la Compagnia non era tenuta a comprovare (come peraltro aveva puntualmente fatto) l’obiettiva e concreta ricorrenza dell’esigenza sottesa all’assunzione a termine della C.. Nè la società si sarebbe dovuta preoccupare di dimostrare il numero complessivo dei piloti, il numero di quelli abilitato al volo (OMISSIS) e di quelli invece non abilitati e quindi sulla necessità temporanea di assunzione del nuovo pilota, poichè nessuna doglianza specifica al riguardo era stata mossa dalla controparte. Ad ogni modo, i dati relativi all’organico aziendale erano stati forniti dalla società con il documento 7, allegato alla memoria difensiva ed erroneamente non preso in considerazione dalla Corte territoriale.

Orbene, le anzidette doglianze, peraltro promiscuamente accomunate in un solo motivo, vanno disattese in forza delle seguenti considerazioni.

In primo luogo, il ricorso della società appare carente, rispetto alle allegazioni invece richieste a pena d’inammissibilità dall’art. 366 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 6, segnatamente in ordine alla mancata compiuta riproduzione, ancorchè in forma sintetica e riassuntiva, dei motivi di appello a suo tempo posti a sostegno del gravame interposto dalla medesima. Ne deriva che non è possibile verificare la pertinenza degli anzidetti specifici rilievi mossi con il ricorso rispetto alle argomentazioni svolte nella pronuncia qui impugnata, tanto più poi che in questa sede di legittimità non è consentito valutare circostanze e questioni nuove rispetto a quelle dedotte davanti al giudice del merito (v. Cass. 1 civ. n. 23675 del 18/10/2013: qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso stesso, di indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare “ex actis” la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione. Conformi Cass. nn. 3664 del 2006, 324 del 2007, 12088 del 23/05/2006, n. 17971 del 09/08/2006, n. 18420 del 24/08/2006, n. 4843 del 01/03/2007, n. 12506 del 29/05/2007).

Va, inoltre, osservato come risultino irritualmente censurati pretesi errores in procedendo (in tema di onere probatorio e di ultra o extra petizione), però ex art. 360, n. 3, anzichè ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, avendo soprattutto la ricorrente omesso di eccepire, univocamente in termini di nullità, della sentenza o del procedimento, detti asseriti vizi (cfr. v. tra le altre Cass. sez. un. civ. n. 17931 del 24/07/2013).

Per il resto vanno confermate le argomentazioni svolte in occasione di altro precedente analogo ricorso di AIR ONE S.p.a., però rigettato da questa Corte (6 sez. civ. – L), giusta l’ordinanza n. 27008 del 4 ottobre – 15 novembre 2017 (“… la società denunzia la violazione dell’art. 112 c.p.c., con riferimento al principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, comma 1, art. 2697 c.c., artt. 421,115 e 116 c.p.c., sostenendo che, diversamente da quanto affermato dalla Corte di appello, risultava per tabulas che, sia nella parte in fatto, che in quella in diritto dell’avverso ricorso, la controparte non aveva contestato la sussistenza delle esigenze poste a fondamento della stipulazione del contratto a termine e che erronea doveva ritenersi l’asserita carenza allegatoria della società, assumendo che, in ogni caso, la copiosa produzione documentale risultava sufficiente a dimostrare il nesso causale tra l’assunzione a tempo determinato del lavoratore e le esigenze dedotte nel contratto e che nulla è richiesto dalla disciplina vigente in ordine a dati quali la consistenza dell’organico aziendale e del personale aggiuntivo necessario a far fronte all’incremento dei voli;

che, conclusivamente, ritiene che la Corte del merito sia incorsa nella dedotta violazione di legge per avere esteso il proprio esame e la propria decisione oltre i limiti della domanda introduttiva del giudizio, che era affetta da insanabili carenze allegatorie;

che, con riguardo al concetto di stabilità dell’organico cui si riferiva la clausola contrattuale, la società ricorrente rileva che le motivazioni espresse dal giudice del gravame siano in contrasto con l’indicazione di esigenze per loro natura non suscettibili di consolidamento e riporta quanto dedotto nella memoria difensiva di primo grado in ordine all’esercizio temporalmente limitato dell’attività sulle rotte suindicate a sostegno dell’ incremento straordinario di voli, mai contestato dalla controparte, osservando che le prove offerte erano idonee a dimostrare il nesso di causalità e che, in ogni caso, ben avrebbe potuto il giudice del merito dare corso ad accertamenti d’ufficio;

3. che ritiene il Collegio che il ricorso è da rigettare;

4. che la doglianza di ultrapetizione va disattesa, posto che la pronunzia impugnata bene evidenzia che alcuna lesione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato poteva ravvisarsi sia in relazione alla sentenza di primo grado, che non aveva affatto valutato profili ulteriori rispetto a quello della dedotta genericità della causale, sia anche in relazione alla qui dedotta violazione del medesimo principio con riguardo alla ultroneità dell’accertamento, effettuato in secondo grado, relativo al raffronto in termini numerici delle assunzioni a tempo determinato con l’entità del personale stabile, in riferimento alla causale dell’incremento dei voli sulle tratte specificate, osservando – con rilievi non idoneamente confutati nella presente sede, non essendo stata specificamente la riportata argomentazione fatto oggetto di idonea censura – che la parte attrice non aveva contestato soltanto la genericità dalla causale, ma anche la effettività dell’incremento straordinario ed il nesso di causalità tra tale incremento dei voli, indicato come giustificazione della apposizione della clausola del termine, e l’effettivo utilizzo del C. che solo marginalmente sarebbe stato coinvolto nelle rotte oggetto di incremento – cfr. pag. 8 della sentenza della Corte d’appello – (v., quanto all’ultrapetizione Cass. 24.7.2012 n. 12943, Cass. 13.12.2010 n. 25140, secondo cui l’art. 112 cod. proc. civ. viene violato quando il giudice pronunzia oltre i limiti della domanda e delle eccezioni proposte dalle parti, ovvero su questioni non formanti oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, attribuendo un bene non richiesto o diverso da quello domandato, restando, in particolare, preclusa al giudice la decisione basata non già sulla diversa qualificazione giuridica del rapporto, ma su diversi elementi materiali che inverano il fatto costitutivo della pretesa, nonchè, per rilevati profili di inammissibilità, Cass. 6280/2017);

5. che l’aspetto, suscettibile di necessaria verifica, della ricorrenza del nesso causale tra esigenze dedotte e necessità di assunzione del singolo lavoratore è stato adeguatamente vagliato dal giudice del gravame in conformità ai principi affermati da questa Corte, secondo cui spetta al giudice di merito accertare, con valutazione che, se correttamente motivata ed esente da vizi giuridici, resta esente dal sindacato di legittimità, la sussistenza di tali presupposti, valutando ogni elemento, ritualmente acquisito al processo, idoneo a dar riscontro alle ragioni specificatamente indicate con atto scritto ai fini dell’assunzione a termine (cfr. Cass. 11.2.2015 n. 2680);

che, invero, in tema di apposizione del termine al contratto di lavoro, il legislatore ha imposto, con il D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, comma 2, l’onere di specificazione delle ragioni giustificatrici “di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo” del termine finale, il che comporta che le stesse debbano essere sufficientemente particolareggiate così da rendere possibile la conoscenza della loro effettiva portata e il relativo controllo di effettività (cfr. Cass. 27.1.2011 n. 1931);

che la necessità del controllo di effettività in concreto e la necessità che il datore di lavoro adempia pertanto l’onere probatorio posto a suo carico con riferimento alla sussistenza delle ragioni dedotte con riguardo alla realtà organizzativa interessata dalla necessità di ricorrere alla stipulazione di contratti a termine induce a disattendere il motivo proposto;

6. che va, poi, osservato, con riferimento alle ulteriori doglianze, che, come affermato da questa Corte (cfr. Cass. 10 gennaio 2006 n. 154), in ogni caso, l’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio in grado d’appello presuppone la ricorrenza di alcune circostanze: l’insussistenza di colpevole inerzia della parte interessata, con conseguente preclusione per inottemperanza ad oneri procedurali, l’opportunità di integrare un quadro probatorio tempestivamente delineato dalle parti, l’indispensabilità dell’iniziativa ufficiosa, volta non a superare gli effetti inerenti ad una tardiva richiesta istruttoria o a supplire ad una carenza probatoria totale sui fatti costitutivi della domanda, ma solo a colmare eventuali lacune delle risultanze di causa; che nella specie, la prova orale della quale era stata richiesta l’ammissione, con valutazione qui non specificamente censurata, è stata ritenuta inconcludente ed improduttiva rispetto ai fini considerati (situazione complessiva dell’organico e correlazione tra il dedotto incremento ed utilizzo del lavoratore al fine della verifica di effettività secondo i criteri suindicati) in quanto limitata ad una mera riproduzione del contenuto dei documenti prodotti, senza considerare che, diversamente da quanto assume la ricorrente con riguardo specificamente ai timetables, l’onere di contestazione riguarda le allegazioni delle parti e non i documenti prodotti, nè la loro valenza probatoria la cui valutazione, in relazione ai fatti contestati, è riservata al giudice (cfr. Cass. 21.6.2016 n. 12748);

7. che neanche rileva la censura prospettata con richiamo alla violazione delle regole sul riparto dell’onere probatorio, atteso che, come già detto, a fronte della deduzione della illegittimità del termine apposto al contratto, è onere della società provare la esigenza organizzativa dedotta, non dovendo tale circostanza essere oggetto di contestazione da parte del lavoratore;

8. che, quanto alla denunciata violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e art. 2697 c.c., parte ricorrente incorre nell’equivoco di ritenere che la violazione o la falsa applicazione di norme di legge, sostanziale o processuale, dipendano o siano ad ogni modo dimostrate dall’erronea valutazione del materiale istruttorio, al contrario un’autonoma questione di malgoverno degli artt. 115,116 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., potendo porsi, rispettivamente, solo allorchè il ricorrente alleghi che il giudice di merito: 1) abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti ovvero disposte d’ufficio al di fuori o al di là dei limiti in cui ciò è consentito dalla legge; 2) abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova che invece siano soggetti a valutazione; 3) abbia invertito gli oneri probatori;

che, in realtà, nessuna di queste tre situazioni è rappresentata nei motivi anzi detti, sicchè le relative doglianze sono mal poste;

9. che, infine, non va mancato di osservare che è pur vero che la ricorrente si duole della mancata attribuzione di rilevanza ai documenti richiamati, tra cui il prospetto delle attività di volo concretamente effettuate dal C. – peraltro neanche riprodotti in sede di ricorso per cassazione – ritenuti sufficienti a dare contezza dell’effettività delle ragioni dell’assunzione, ma che, tuttavia, sia quanto agli evidenziati profili di violazione di legge, che con riguardo al preteso malgoverno

delle risultanze istruttorie, pur sotto un’intitolazione evocativa dei casi di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3, parte ricorrente non ha formulato altro che questioni attinenti al merito, il cui esame è per definizione escluso in questa sede di legittimità…”).

Deve, ancora, rilevarsi che nel rito del lavoro, l’uso dei poteri istruttori da parte del giudice ex artt. 421 e 437 c.p.c., non ha carattere discrezionale, ma costituisce un potere-dovere del cui esercizio o mancato esercizio questi è tenuto a dar conto; tuttavia, al fine di censurare idoneamente in sede di ricorso per cassazione l’inesistenza o la lacunosità della motivazione sulla mancata attivazione di detti poteri, occorre dimostrare di averne sollecitato l’esercizio, in quanto diversamente si introdurrebbe per la prima volta in sede di legittimità un tema del contendere totalmente nuovo rispetto a quelli già dibattuti nelle precedenti fasi di merito (Cass. lav. n. 25374 del 25/10/2017. Conforme tra le altre Cass. n. 14731 del 2006.

Peraltro, quanto all’onere probatorio, va pure ricordato – v. Cass. 2 civ. n. 14284 del 4/6/2018, conforme Cass. n. 15300 del 2011 – che il giudice di appello, anche in mancanza di specifiche deduzioni sul punto, deve valutare tutti gli elementi di prova acquisiti, quand’anche non presi in considerazione dal giudice di primo grado, poichè in materia di prova vige il principio di acquisizione processuale, secondo cui le risultanze istruttorie comunque ottenute, e quale che sia la parte ad iniziativa o ad istanza della quale siano formate, concorrono tutte indistintamente alla formazione del convincimento del giudice. Cfr. anche Cass. 1 civ. n. 1320 del 07/02/2000: pur se l’eccezione in senso stretto è non solo quella prevista dalla legge, ma anche quella con cui, coerentemente alla natura di controdiritto rivolto all’impugnazione del diritto dell’attore, si fa valere contro la domanda dell’attore un diritto che potrebbe azionarsi separatamente in via autonoma, ed il cui esercizio si configura come necessario perchè si verifichi un mutamento della situazione giuridica, tutti gli altri fatti idonei a paralizzare il diritto preteso dall’attore, possono e debbono esser rilevati dal giudice d’ufficio, nell’esercizio del potere – dovere di accertare la fondatezza o meno della domanda attrice, anche se la parte abbia allegato il fatto, senza trarne debite conseguenze).

Occorre ancora precisare come il vizio di omessa pronuncia, che determina la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., rilevante ai fini di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, si configura esclusivamente con riferimento a domande attinenti al merito, e non anche in relazione ad istanze istruttorie, per le quali l’omissione è denunciablie soltanto sotto il profilo del vizio di motivazione (Cass. 6 civ. – 1 n. 13716 del 5/7/2016, in senso analogo id. n. 24830 del 20/10/2017, Cass. lav. n. 6715 del 18/03/2013, 3 civ. n. 3357 in data 11-02-2009, Sez. un. civ. n. 15982 del 18/12/2001, nonchè Cass. n. 4271 del 1996. Parimenti, secondo Cass. 2 civ. n. 1985 del 16/05/1977, il mancato esame di un’istanza istruttoria non integra omessa pronuncia, cioè violazione dell’art. 112 c.p.c., perchè tale norma non riguarda le istanze istruttorie, ma soltanto le domande attinenti al merito; la mancata pronuncia su un’istanza istruttoria può dar luogo, invece, ad omesso esame di un punto decisivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, ove attenga a circostanze che, con giudizio di certezza e non di mera probabilità, avrebbero potuto indurre ad una decisione diversa da quella adottata. Conformi Cass. lav. n. 4472 del 06/10/1978, 2 civ. n. 2859 – 11/03/1995, 3 civ. n. 14242 del 17/12/1999).

Nel caso di specie, per giunta, essendo stata la sentenza qui impugnata pubblicata il 14 ottobre 2013, opera nella specie la più restrittiva formulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, attualmente vigente, di guisa che rileva soltanto la (eventuale) pretermissione del fatto, inteso in senso storico-materiale (non già le questioni di diritto, invece dedotte da parte ricorrente), decisivo da parte del giudice di merito, con la sola esclusione della motivazione al disotto del c.d. minimo costituzionale, violazione questa nella specie però del tutto insussistente alla luce di quanto complessivamente considerato in motivazione dalla pronuncia de qua (cfr. sul punto in part. Cass. sez. un. civ. nn. 8053 e 8054 del 2014 e la conforme giurisprudenza di legittimità).

Orbene, nel caso di specie qui in esame la Corte milanese con adeguata motivazione (di certo non meramente apparente – v. sul punto in part. Cass. sez. un. civ. n. 22232 del 03/11/2016: la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perchè affetta da error in procedendo, quando, benchè graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perchè recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento. non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture. Cfr. altresì Cass. 3 civ. n. 11892 del 10/06/2016, secondo cui anche il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito non dà luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo nquadrabile nel paradigma dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nè in quello del precedente n. 4, disposizione che – per il tramite dell’art. 132 c.p.c., n. 4 – dà rilievo unicamente all’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante) ha ritenuto, con valutazione dunque sottratta al controllo di legittimità, che nel caso esaminato le allegazioni di parte appellante in ordine alla lamentata mancata ammissione della prova testimoniale non erano idonee a dimostrare il nesso tra la causale indicata nel contratto in questione e l’assunzione a tempo determinato della appellata C., argomentazione che quindi risultava assorbente di ogni altra questione ai fini della invocata declaratoria di nullità del termine apposto al contratto. E sul punto correttamente la Corte territoriale richiamava pure i principi affermati in materia da Cass. lav. 27-04-2010 n. 10033, riguardo all’esigenza di specifica connessione tra la durata solo temporanea della prestazione e le esigenze produttive ed organizzative che la stessa sia chiamata a realizzare nonchè l’utilizzazione del lavoratore assunto esclusivamente nell’ambito della specifica ragione indicata ed in stretto collegamento con la stessa, per cui spetta al giudice di merito accertare – con valutazione che, se correttamente motivata ed esente da vizi giuridici, resta esente dal sindacato di legittimità – la sussistenza di tali presupposti, valutando ogni elemento, ritualmente acquisito al processo, idoneo a dar riscontro alle ragioni specificamente indicate con atto scritto ai fini dell’assunzione a termine, ivi compresi gli accordi collettivi intervenuti fra le parti sociali e richiamati nel contratto costitutivo del rapporto.

Dunque, resta il fatto che, indipendentemente o meno dall’interpretazione, elastica o rigida, del requisito di specialità, richiesto dal D.Lgs. n. 368 del 2001 (ratione temporis vigente, trattandosi di contatto stipulato il due luglio 2008) per consentire l’apposizione di un termine finale al contratto di lavoro subordinato, i giudici di merito aditi si sono motivatamente pronunciati circa la mancanza di prova del nesso di causalità tra la ragione del ricorso al tempo determinato, indicata nel suddetto contratto, e l’assunzione in concreto avutasi. Ne deriva che non è consentito a questa Corte di legittimità, alla stregua delle precedenti argomentazioni, riesaminare in punto di fatto e diversamente quanto per contro reputato sul punto in sede di merito.

In tal sensi, pertanto, il ricorso va respinto, con conseguente condanna della parte rimasta soccombente al rimborso delle relative spese.

Infine, stante l’esito del tutto negativo dell’impugnazione, ricorrono i presupposti di legge per il pagamento dell’ulteriore contributo unificato.

P.Q.M.

la Corte dichiara RIGETTA il ricorso. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese, che liquida, a favore della controricorrente, in Euro 4000,00 (quattromila/00) per compensi professionali ed in Euro 200,00 (duecento/00) per esborsi, oltre spese generali al 15%, I.v.a. e C.p.a. come per legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 6 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 8 novembre 2018

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