Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28430 del 22/12/2011

Cassazione civile sez. I, 22/12/2011, (ud. 10/11/2011, dep. 22/12/2011), n.28430

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Presidente –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 11843/2007 proposto da:

COMUNE DI MONREALE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA DEI GRACCHI 187, presso l’avvocato MAGNANO

DI SAN LIO GIOVANNI, rappresentato e difeso dall’avvocato RIZZUTO

Girolamo, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

ICLA COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE;

– intimata –

sul ricorso 15822/2007 proposto da:

ICLA COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. IN LIQUIDAZIONE, quale incorporante

della Fondedile S.p.a., in persona del Liquidatore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DONATELLO 75, presso

l’avvocato DI FALCO DOMENICO, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato CAPPONI BRUNO, giusta procura a margine del

controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

COMUNE DI MONREALE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA DEI GRACCHI 187, presso l’avvocato MAGNANO

DI SAN LIO GIOVANNI, rappresentato e difeso dall’avvocato RIZZUTO

GIROLAMO, giusta procura in calce al ricorso principale;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 423/2006 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 05/04/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/11/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato RIZZUTO che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso principale, rigetto dell’incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SORRENTINO Federico, che ha concluso per l’inammissibilità del

ricorso in subordine, rigetto di entrambi i ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Palermo, con sentenza dell’8 maggio 2002 dichiarava risoluto il contratto di appalto stipulato il 29 ottobre 1990 tra il comune di Monreale e la s.p.a. ICLA Costruzioni generali per la costruzione del liceo classico (OMISSIS), per fatto e colpa della stazione appaltante,che condannò al risarcimento del danno in favore dell’impresa in Euro 264.875,00 in conseguenza dell’illegittimo protrarsi della sospensione dei lavori dal 23 febbraio 1994 al 10 febbraio 1997, oltre ad Euro 113.121,00 per le opere previste nel contratto, ma non contabilizzate; condannò l’ICLA a rifondere al comune la somma di Euro 88.831 a titolo di danni per il costo della demolizione delle opere realizzate al di fuori del progetto.

Le impugnazioni di entrambe le parti sono state respinte dalla Corte di appello di Palermo con sentenza del 5 aprile 2006, ad eccezione della richiesta dell’impresa di ottenere lo svincolo delle trattenute di garanzia effettuate durante l’esecuzione dell’appalto. Hanno ritenuto i giudici di appello che il contratto di appalto era valido per essere stato il progetto approvato, sia pure con alcune raccomandazioni e prescrizioni, da parte del CTAR, poi adempiute dal comune, che tuttavia non aveva conseguito l’approvazione della perizia di variante prescritta dallo stesso Comitato tecnico; e che la conseguente sospensione dei lavori disposta dalla D.L. si era protratta illegittimamente perchè il provvedimento autorizzativo non era stato ottenuto dall’amministrazione committente, sicchè andava confermata la risoluzione del contratto per inadempimento di quest’ultima, con la liquidazione delle diverse poste compiuta dal Tribunale.

Per la cassazione della sentenza,il comune di Monreale ha proposto ricorso per 5 motivi; cui ha resistito con controricorso l’ICLA, con il quale ha formulato a sua volta ricorso incidentale pure per 5 motivi.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

I ricorsi vanno, anzitutto, riuniti ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., perchè proposti contro la medesima sentenza.

Con il primo motivo di quello principale, il comune di Monreale,deducendo violazione degli artt. 31, 32 e 41 legge urb. E succ. mod., L.R. n. 65 del 1981, art. 1, L. n. 16 del 1985, art. 16, censura la sentenza impugnata per aver considerato valido il contratto stipulato tra le parti il 29 ottobre 1990, senza considerare che il progetto dei lavori che ne costituiva l’oggetto non era stato approvato dal CTAR della Sicilia che vi aveva apposto quale prescrizione e condizione l’esecuzione di indagini geognostiche a seguito delle quali ove si fosse resa necessaria una perizia di variante, la stessa doveva essere nuovamente sottoposta alla sua approvazione; che di fatto era stata negata per ben 4 volte perciò rendendo nullo e/o inefficace il contratto nelle more egualmente stipulato.

Il motivo, munito di regolari quesiti ex art. 366 cod. proc. civ., è fondato.

La stessa Corte di appello ha infatti accertato: a) che il CTAR della Sicilia, ricevuto il progetto per la costruzione del locale liceo classico (OMISSIS) con voto del 16 dicembre 1988, lo aveva approvato con la condizione “che l’ente appaltante procedesse in ogni caso prima dell’appalto ad un’attenta campagna geognostica onde stabilire le tipologie di fondazioni e consolidamenti”; e che se l’esito della stessa avesse richiesto opere più consistenti o qualitativamente diverse al riguardo, doveva essere eseguita una perizia di variante da sottoporre nuovamente all’approvazione dell’organo tecnico; b) che siccome dette indagini alla fine compiute malgrado l’inerzia e l’imperizia del comune, avevano richiesto opere di fondazione del tutto diverse, si era resa necessaria la prescritta variante, completata l’8 giugno 1992, che tuttavia non era stata approvata dal CTAR per ben 4 volte; sicchè il comune aveva deliberato con provvedimento del 26 marzo 1997 la rescissione del contratto egualmente stipulato con l’ICLA il 29 ottobre 1990, ma la cui esecuzione per tale ragione era stata poco dopo sospesa con ordine della D.L. in data 20 novembre 1992.

Al lume di questi accertamenti non era sostenibile che il progetto dell’opera scolastica fosse stato immediatamente approvato dal menzionato voto del CTAR con la mera “raccomandazione” di eseguire le dovute indagini geognostiche e geotecniche e dell’eventuale redazione della variante da sottoporre nuovamente all’approvazione dell’organo tecnico: essendo questo giudizio smentito dalla stessa sentenza impugnata laddove ha finito per riconoscere che trattavasì di prescrizioni “contenenti un vero e proprio obbligo” di eseguire le indagini suddette (pag. 16 sent.), posto dal Comitato a carico della stazione appaltante in conformità al disposto del R.D. n. 350 del 1895, art. 5, per il quale prima di qualsiasi gara pubblica, l’amministrazione committente è tenuta ad eseguire “una verificazione del progetto, in relazione al terreno, al tracciamento, al sottosuolo, alle cave, alle fornaci e a quant’altro occorre per l’esecuzione dell’opera, affinchè sia accertato che, all’atto della consegna, non si riscontreranno variazioni nelle condizioni di fatto sulle quali il progetto è basato”. Che si sia trattato di prescrizioni cogenti che non lasciavano alcuna scelta al comune è,poi, confermato dalla funzione del CTAR, istituito in Sicilia dalla L.R. n. 28 del 1962, artt. 10 ed 11; ed al quale la legge reg.

19 del 1972 ha devoluto il compito di dare i pareri tecnici necessari per l’approvazione delle opere pubbliche da essa indicate (fra cui quella scolastica per cui è causa); la L.R. n. 21 del 1985, art. 14, ha ampliato la competenza suddetta stabilendo che “I pareri tecnici del comitato tecnico amministrativo regionale sostituiscono, a tutti gli effetti, qualsiasi altro esame o parere di amministrazione e di organi consultivi monocratici o collegiali, ed uffici regionali, in materia di opere pubbliche previsti dalla vigente legislazione, salvo quanto disposto dai successivi articoli”. Ed infine la citata L. n. 21, art. 6, comma 1, n. 7, ha attribuito anche la competenza ad approvare “le perizie di variante o supplettive il cui esame esuli dalla competenza degli altri organi”: ribadita dal successivo art. 23, comma 8, secondo cui “Il parere tecnico sulle perizie di variante e suppletive che eccedano le attribuzioni del direttore dei lavori previste dal primo comma, compete allo stesso organo che ha espresso parere sul progetto principale”.

Il che non è stato d’altra parte posto in dubbio dalle parti che, dopo la conclusione del contratto – pur devolvendo ciascuna all’altra l’onere di ottemperare alla prescrizione – l’hanno eseguita compiendo le complesse indagini prescritte dall’organo tecnico, – pervenendo al risultato dallo stesso preventivato, che occorreva una perizia di variante contenente nuove fondazioni nonchè le opere di consolidamento necessarie alla realizzazione del liceo classico;ed infine trasmettendo al CTAR la perizia di varante per l’approvazione, che invece è stata ripetutamente negata perciò non consentendo l’esecuzione dell’appalto.

Il “voto” dell’organo tecnico si è concretato, allora, in una approvazione condizionata all’esito delle prescrizioni impartite; che ne comportavano l’avveramento ove le indagini avessero escluso la necessità di nuove opere di fondazione e consolidamento, e lo escludevano in caso contrario in cui era richiesta la nuova perizia di variante. La quale tipologia di approvazione è considerata legittima dalla giurisprudenza amministrativa in quanto diretta a soddisfare intuibili esigenze di celerità, in omaggio al principio generale di conservazione e di economia dei mezzi giuridici; e preordinata alla funzione di specificare immediatamente le modificazioni dell’atto ritenute necessarie per renderlo conforme alla legge, nonchè gli accertamenti che l’organo d’amministrazione attiva è tenuto a compiere.

Per cui, mentre un indirizzo minoritario (Cons.St. 6705/2004) la equipara ad una non approvazione (allo stato), altro più consolidato orientamento la qualifica un provvedimento che ex se” non è nè positivo, nè negativo,ma lascia all’amministrazione attiva la (sola) scelta di rinunciare all’attività non approvata ovvero di conformarsi alle indicazioni fornite (Cons.St. 1371/1998; 347/1998;

1480/1997; 120/1996): come nel caso ha fatto la stazione appaltante, che ha eseguito le indagini e redatto la variante, senza conseguirne la necessaria approvazione ex art. 23 della ricordata L.R. n. 21 1985, art. 6, comma 1, n. 7. Con il risultato finale che la condizione apposta dal CTAR con il voto del 1988 non si è verificata, rendendo privo di effetti e non eseguibile il progetto ai sensi degli art. 3 segg. della medesima legge (ed inidoneo a ricevere le prescritte autorizzazioni urbanistiche); e che il contratto di appalto egualmente stipulato nel 1990 ha avuto per oggetto una prestazione insuscettibile di essere effettuata per la sussistenza di un impedimento originario di carattere giuridico che ha ostacolato in radice ed in modo assoluto il risultato cui essa era diretta (l’esecuzione dell’opera): perciò ricorrendo l’ipotesi più volte evidenziata da questa Corte, di nullità del contratto per impossibilità dell’oggetto ai sensi degli artt. 1346 e 1418 cod. civ. (Cass. 6927/2001; 4013/1998; 6362/1987).

La sentenza impugnata che lo ha invece considerato valido, dichiarandone successivamente la risoluzione ex art. 1453 cod. civ., per inadempimento dell’amministrazione committente, e ciò malgrado incorrendo nell’ulteriore errore di liquidare i corrispettivi dovuti a ciascuno dei contraenti come se il rapporto avesse avuto regolare esecuzione, va pertanto cassata; con assorbimento degli altri motivi nonchè del ricorso incidentale, e rinvio alla stessa Corte di appello di Palermo in diversa composizione che si atterrà ai principi esposti e provvederà alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi, accoglie il primo motivo del principale, assorbiti gli altri, nonchè il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità alla Corte di appello di Palermo, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 10 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2011

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