Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28407 del 19/12/2013

Civile Sent. Sez. 5 Num. 28407 Anno 2013
Presidente: MERONE ANTONIO
Relatore: CHINDEMI DOMENICO

SENTENZA

sul ricorso 26679-2009 proposto da:
CASCARANO MICHELE nq di titolare della Ditta
individuale, elettivamente domiciliato in ROMA VIA
CESARE FRACASSINI 18, presso lo STUDIO LEGALE
VENETTONI, rappresentato e difeso dall’avvocato
PETRAROTA VITO giusta delega a margine;
– ricorrente contro

AGENZIA DELLE ENTRATE UFFICIO DI BARI 2 in persona
del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato
in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA
GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende

Data pubblicazione: 19/12/2013

ope legis;
– controricorrente nonchè contro

MINISTERO DELLE FINANZE, INPS;
– intimati –

di BARI, depositata il 14/10/2008;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 20/11/2013 dal Consigliere Dott. DOMENICO
CHINDEMI;
udito per il controricorrente l’Avvocato URBANI NERI
che ha chiesto il rigetto;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. PAOLA MASTROBERARDINO che ha concluso
per il rigetto del ricorso.

avverso la sentenza n. 51/2008 della COMM.TRIB.REG.

R.G. 26679/2009
Fatto
La Commissione tributaria regionale della Puglia, con sentenza n.51/03/08, depositata il
14.10.2008,in riforma della sentenza della Commissione tributaria provinciale di Bari n.
159/08/2005 dichiarava la legittimità dell’ avviso di irrogazioni sanzioni, relativo all’anno 2004,
nei confronti di Cascarano Michele, titolare di un bar„ ai sensi dell’art. 3 1. 73/2002, a seguito di
accesso Inps in data 3.9.2004 per l’impiego di una lavoratrice subordinata non iscritta nei libri

Proponeva ricorso per cassazione la società deducendo i seguenti motivi:
a) insufficiente e carente di motivazione circa un fatto controverso decisivo per il giudizio, ai sensi
dell’art. 360, n. cinque, c.p.c., avendo omesso la sentenza impugnata di valutare le risultanze degli
altri libri tenuti dalla ditta in ordine alla presenza della dipendente, in particolare il registro delle
presenze che riportava il nominativo della dipendente, nonché la lettera di assunzione;
b) in subordine questione di costituzionalità dell’art. tre 1.n. 73/2002 per violazione degli artt. 3, 25,
27 Cost. in riferimento alla presunzione assoluta di inizio del rapporto di lavoro dal primo giorno
dell’anno solare;
c) difetto di giurisdizione del giudice tributario sulle controversie relative alle sanzioni irrogate
dagli uffici finanziari per l’impiego di lavoratori non risultanti dalle scritture obbligatorie e
questione di Costituzionalità dell’art. 3 1. 73/2002 in relazione agli artt. 3,25 e 27 Cost.
d) difetto di motivazione della sentenza non avendo rilevato che reca una giustificazione
insufficienza degli importi richiesti e dei meccanismi di calcolo anche con riferimento allo statuto
del contribuente
L’Agenzia delle Entrate si è costituita con controricorso. Il contribuente presentava memoria.
Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 20.11.2013, in cui il PG ha concluso come in
epigrafe.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è infondato.
Con riferimento agli ultimi tre motivi di ricorso manca il relativo quesito di diritto con riferimento
ai primi due e il momento di sintesi con riferimento all’ultimo motivo, non fornendo la ricorrente
neanche la prova di averlo dedotto nel primo grado di giudizio e di averlo riproposto in appello.
Questa S.C., a Sezioni Unite, ha affermato che, in tema di ricorso per cassazione, a seguito della
riforma di cui al d.lgs. n. 40 del 2006, la prospettazione di una questione di costituzionalità, essendo
funzionale alla cassazione della sentenza impugnata e postulando – non diversamente da quanto
avveniva prima della riforma – la prospettazione di un motivo che giustificherebbe la cassazione
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obbligatori.

della sentenza una volta accolta la questione di costituzionalità, suppone ora necessariamente che, a
conclusione dell’esposizione del motivo così finalizzato, sia indicato il corrispondente quesito di
diritto (Sez. U, Sentenza n. 28050 del 25/11/2008)
Peraltro le questioni di costituzionalità sono state già affrontate e risolte, medio tempore, dalla
Consulta.
A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 130 del 2008, con cui è stata dichiarata la
illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 2 (come sostituito dalla L. n. 448 del
relative a tutte le sanzioni irrogate dagli Uffici finanziari, anche quando conseguano a violazione di
disposizioni non aventi natura fiscale(quali quelle in esame), la presente controversia appartiene alla
giurisdizione del giudice ordinario (Cass. S.U. 15846/2008).
Tuttavia la pronuncia del giudice delle legge non può incidere su una situazione già esaurita, quale
– nella specie – il giudicato implicito sulla giurisdizione formatosi a seguito della decisione di merito
pronunciata in primo grado e non impugnata in sede d’appello in punto di difetto di giurisdizione,
sebbene tale difetto fosse stato già rilevato dalla Corte Costituzionale con le ordinanze n. 34 e 35
del 2006 e 395/2007, che avevano sottolineato l’imprescindibile collegamento tra la giurisdizione
del giudice tributario e la natura tributaria del rapporto.
L’interpretazione dell’art. 37 cod. proc. civ., secondo cui il difetto di giurisdizione “è rilevato, anche
d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”, deve tenere conto dei principi di economia
processuale e di ragionevole durata del processo (“asse portante della nuova lettura della norma”),
della progressiva forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza e
dell’affievolirsi dell’idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo
essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto
della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli. (Cass. Sez. U, Sentenza n.
24883 del 09/10/2008; cfr anche Cass. Sez. U, Ordinanza n. 2067 del 28/01/2011; Cass. Sez. U,

2001, art. 12, comma 2) nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione tributaria le controversie

Sentenza n. 26019 del 30/10/2008; Cass. Sez. U, Sentenza n. 26019 del 30/10/2008;
La questione sul difetto di giurisdizione del giudice tributario in tema di sanzioni ex art. 3, comma
3, 1.n. 73/2002 non è mai stata sollevata dall’odierna ricorrente nei pregressi gradi di giudizio.
Il principio costituzionale della durata ragionevole del processo consente,quindi, come nella
fattispecie, di escludere la rilevabilità davanti alla Corte di cassazione, del difetto di giurisdizione
qualora sul punto si sia formato un giudicato implicito, per effetto della implicita pronuncia sul
merito in primo grado e della mancata impugnazione, al riguardo, dinanzi al giudice di appello.
È, quindi, inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata per la prima volta in sede di
legittimità dalla parte che, soccombente nel merito in primo grado, aveva appellato la sentenza del
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giudice tributario senza formulare alcuna eccezione sulla giurisdizione, così ponendo in essere un
comportamento incompatibile con la volontà di eccepire il difetto di giurisdizione e prestando
acquiescenza al capo implicito sulla giurisdizione della sentenza di primo grado, ai sensi dell’art.
329, comma 2 cod. proc. civ..
La sentenza della Corte Cost. 12.4.2005 n. 144 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, in
relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, l’art. 3, comma 3, del decreto-legge 22 febbraio 1992,
n. 12, convertito in legge dall’art. 1 della legge 23 aprile 2002, n. 72, nella parte in cui non ammette
primo gennaio dell’anno in cui è stata constatata la violazione.
L’irrogazione della sanzione prevista dall’art. 3, comma 3, del d.l. 22 febbraio 2002, n. 12, conv. in
legge 23 aprile 2002, n. 73 (nel testo anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 36 bis del d.l. 4
luglio 2006, n. 223, conv. in legge 24 agosto 2006, n. 248) non richiede, da parte
dell’Amministrazione, alcun onere di dimostrare l’effettiva durata del rapporto di lavoro irregolare,
essendo sufficiente il mero accertamento dell’esecuzione di prestazione lavorativa da parte di
soggetto che non risulti da scritture o da altra documentazione obbligatoria.
È, invece, specifico onere del datore di lavoro dimostrare l’effettiva durata della prestazione
lavorativa per evitare che l’entità della sanzione pecuniaria sia determinata “ex lege”, “per il periodo
compreso tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione della violazione (Sez. 5, Sentenza n. 21778
del 20/10/2011)
Fermo restando il divieto di ammissione della prova testimoniale posto dall’art. 7 del d.lgs. 31
dicembre 1992, n. 546, nel processo tributario, sussiste il potere di introdurre, per entrambe le parti,
dichiarazioni rese da terzi in sede extraprocessuale – con il valore probatorio proprio degli elementi
indiziari, i quali, possono concorrere a formare il convincimento del giudice, per garantire il
principio della parità delle armi processuali nonché l’effettività del diritto di difesa.
Tuttavia non è sufficiente a provare la data di inizio del rapporto di lavoro la sola dichiarazione del
dipendente, in mancanza di ulteriori elementi di prova che facciano ritenere plausibile tale
affermazione, apparendo la motivazione sopra riportata del tutto insufficiente a dimostrare la data
di effettivo inizio del rapporto di lavoro (cfr Cass. Sez. 5, Sentenza n. 1960 del 10/02/2012).
I verbali di accertamento dell’ispettorato del lavoro e dei funzionari ispettivi degli enti previdenziali,
in materia di omesso versamento di contributi, fanno fede, fino a querela di falso, sulla loro
provenienza dal pubblico ufficiale che li ha formati, nonche sui fatti che il medesimo attesti
avvenuti in sua presenza o da lui compiuti e possono,altresi, fornire utili elementi di giudizio,
liberamente apprezzabili, in ordine agli altri fatti che i verbalizzanti abbiano dichiarato di aver
desunto o attinto dall’inchiesta da essi svolta, ivi comprese le dichiarazioni di terzi tra cui vanno
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la possibilità di provare che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio successivamente al

ricomprese anche le dichiarazioni dei lavoratori oggetto di indagine ispettiva. (Cass. Sez. L,
Sentenza n. 14158 del 02/10/2002)
Peraltro il verbale ispettivo da contezza unicamente della situazione riscontrata dagli ispettori al
momento dell’accesso e non è finalizzato a individuare la durata dell’illecito ai fini della sanzione
in questione, stante la presunzione (relativa) di retrodatazione dell’assunzione (superabile dal
datore di lavoro), essendovi una evidente differenza tra i comparti normativi che regolano il
recupero dei contributi previdenziali, la repressione degli illeciti connessi all’assunzione e le
In relazione al primo motivo di ricorso va osservato che la CTR ha rilevato come la presenza del
lavoratore non risultasse del libro matricola, siglato dagli stessi ispettori, ritenendo che il
contribuente non abbia fornito elementi sufficientemente validi dimostrare una diversa decorrenza
del rapporto di lavoro.
Il ricorrente censura la sentenza per difetto di motivazione non avendo il giudice di appello valutato
il registro delle presenze e la lettera di assunzione.
Il motivo è inammissibile anche per violazione del principio di autosufficienza del ricorso per
Cassazione; infatti non vengono riprodotte testualmente né il contenuto del registro delle
presenze, né la lettera di assunzione, documenti ai quali questa Corte non può accedere
direttamente e la cui conoscenza è necessaria per valutare la fondatezza della censura di difetto di
motivazione dell’atto proposta in questa sede.
Peraltro il motivo è infondato.
Al lavoratore, infatti, deve essere consegnata la lettera di assunzione recante il numero progressivo
di iscrizione al libro matricola ai sensi dell’art. 9 bis, comma 3, 1. n. 608/ 1996.
Ratio della predetta normativa è costituita dal pronto riscontro nel libro matricola della presenza del

lavoratore sul luogo di lavoro.
Nel caso in cui la lettera di assunzione non rechi il numero progressivo di iscrizione nel libro
matricola, o comunque non venga fornita la relativa prova, nessun rilievo può esserle attribuita e,
nella fattispecie, la mancata esibizione del libro matricola non consente di verificare tale
circostanza, solamente prospettata nella memoria difensiva del contribuente.
Non si può inoltre attribuire natura probatoria a documenti provenienti dalla parte interessata, non
aventi data certa e non suffragati dalla allegazione di ulteriori elementi concreti, non potendo
costituire indizio probatorio della data di inizio del rapporto di lavoro il libro presenze, proveniente
dalla stessa società, con le deficienze evidenziate.
Va, conseguentemente, rigettato il ricorso.

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sanzioni di contrasto alla c.d economia sommersa.

Ai
N. 131 1

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JVIATERIA Thai3UTARIA
L’evolversi della giurisprudenza in epoca successiva alla presentazione del ricorso costituisce
giusto motivo per la compensazione delle spese del giudizio di legittimità
PQM
Rigetta il ricorso.
Dichiara compensate le spese del giudizio di legittimità

Così deciso in Roma, il 20.11.2013