Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28342 del 22/12/2011

Cassazione civile sez. un., 22/12/2011, (ud. 15/11/2011, dep. 22/12/2011), n.28342

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Primo Presidente f.f. –

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente di sez. –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – rel. Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Consigliere –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

FALLIMENTO CASAL s.p.a. n. (OMISSIS), dichiarato con sentenza

del

Tribunale di Roma del 9 giugno 2004, in persona del curatore Dott.ssa

Z.D., autorizzata a stare in giudizio dal giudice

delegato Dott. Manzi Maurizio ed elettivamente domiciliata in Roma,

alla Via Nizza n. 45, presso l’avv. Borromeo Carlo, che la

rappresenta e difende, per procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

PROVINCIA REGIONALE DI PALERMO, in persona del presidente p.t.,

elettivamente domiciliato in Palermo alla Via Maqueda n. 100, presso

l’Avvocatura dell’ente e rappresentata e difesa dall’avv. Farulla

Rosanna, nel giudizio principale;

– intimata –

per il regolamento della questione di giurisdizione ai sensi

dell’art. 41 c.p.c. nella causa pendente dinanzi al Tribunale di

Palermo, 1A sezione civile iscritta al n. di R.G. 1643/09del

Tribunale di Palermo.

E’ presente l’avv.to BORROMEO per la parte ricorrente.

Fatto

PREMESSO IN FATTO

1. E’ stata depositata in cancelleria il 16 maggio 2011 la seguente relazione ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c.:

“FATTO: Con ricorso ex art. 41 c.p.c, notificato a mezzo posta il 12 novembre 2010 alla Provincia Regionale di Palermo, la dr.sa Z. D., curatrice del Fallimento della Casal s.p.a. n. (OMISSIS), società dichiarata fallita dal Tribunale di Roma con sentenza del (OMISSIS), propone regolamento preventivo di giurisdizione nel processo civile pendente dinanzi al Tribunale di Palermo, iniziato con citazione della ricorrente notificata all’ente locale del 2009, con cui s’era chiesta la condanna della convenuta a pagare al Fallimento Euro 123.159,81, oltre allo 0,50% di essa, da versare a titolo di svincolo delle ritenute per infortuni di Euro 23.689,71, e IVA su entrambe tali somme, cioè complessivamente Euro 144.419,12, con IVA e interessi. Il Fallimento aveva dedotto, a sostegno della domanda, che la SIRE s.p.a., incorporata poi nella Casal s.p.a., aveva concluso nel marzo 2000 con la Provincia di Palermo l’appalto per il restauro e l’adeguamento alle norme di igiene e sicurezza dei (OMISSIS), per un importo complessivo dei lavori di Euro 3.941.964,69. Dopo varie sospensioni dei lavori, la consegna di essi dalla committente fu rinviata dal 12 giugno 2002 al 26 settembre 2003, e, in rapporto ai 14 certificati di pagamento emessi dalla Casal s.p.a. per stati di avanzamento d’importo pari a complessivi Euro 7.772.970.252,00 per lavori consegnati dalla appaltatrice alla stazione appaltante, vi era stata riserva di quest’ultima di domandare le somme dalla committente dovute per i residui lavori pari ad Euro 4.041.404,11, oltre a quelle di svincolo nei limiti del 5% degli acconti corrisposti. La impresa deduceva di avere anche redatto lo stato finale dei lavori, nel quale la Provincia aveva addebitato ad essa L. 250.000.000 di penale per ritardata esecuzione dei lavori e che tale addebito era stato oggetto di riserva dalla Casal s.p.a. che, nel giudizio in corso dinanzi al Tribunale di Palermo, aveva chiesto di riconoscere il credito della somma che precede, a titolo di restituzione del pagamento indebito posto a suo carico quale penale per il ritardo nell’esecuzione dei lavori ad essa non imputabile. Alla udienza del 17 marzo 2010, la Provincia regionale di Palermo si costituiva e chiedeva il rigetto delle avverse domande; il Giudice adito peraltro concedeva di ufficio termini alle parti ai sensi dell’art. 183 c.p.c., comma 6, fino all’udienza del 18 maggio 2011, per presentare deduzioni e osservazioni sulla sussistenza eventuale della giurisdizione. Il Fallimento Casal s.p.a. su invito del giudice a chiarire la sua posizione sulla giurisdizione, ha affermato che la stessa era radicata correttamente dinanzi al giudice ordinario, trattandosi di questione contrattuale afferente a un contratto stipulato prima del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che regola solo i rapporti successivi alla sua entrata in vigore, sancendo sugli stessi la cognizione esclusiva del giudice amministrativo. La Provincia di Palermo ha dedotto il difetto di giurisdizione dell’A.G.O., prevedendo l’appalto stipulato nel 2000 l’applicazione del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 e di quello del R.D. 25 maggio 1885, n. 350; il capitolato d’appalto del 1962 prevede all’art. 29, per il tempo di esecuzione dei lavori eccedente quello contrattuale “una penale pecuniaria da stabilirsi nel capitolato speciale per ogni giorno di ritardo”, che va applicata con deduzione dal conto finale e può essere disapprovata se il ritardo non è imputabile in tutto o in parte all’appaltatore.

Concordano la Provincia e il Fallimento nel ritenere che la citata disposizione è in astratto applicabile alla fattispecie, dovendosi escludere la rilevanza della successiva normativa, che ha regolato la materia nella Regione siciliana con L. 2 agosto 2002, n. 7, entrata in vigore dopo la conclusione dell’appalto de quo; ad avviso della stazione appaltante, peraltro, la previsione nel D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 29 per la quale “è ammessa la totale o parziale disapprovazione” della penale “quando si riconosca che in tutto o in parte il ritardo non sia imputabile all’appaltatore” comporta l’uso di un potere discrezionale della P.A., sul quale solo il giudice amministrativo dovrebbe pronunciarsi, con esclusione conseguente della giurisdizione del giudice ordinario sulla richiesta di disapplicazione della penale da parte dell’impresa appaltatrice, oggetto della domanda. Con il presente ricorso per regolamento di giurisdizione, il Fallimento esclude che nella fattispecie, come sancito dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 e n. 191 dell’11 maggio 2006, assumano rilievo comportamenti della P.A. comunque connessi e collegati anche mediatamente all’esercizio di pubblici poteri della stessa, trattandosi solo della disciplina del rapporto contrattuale, nella quale le scelte della stazione appaltante non possono in alcun caso ledere i diritti dell’appaltatore sorti dal contratto, per cui deve riaffermarsi la giurisdizione del giudice ordinario. Ad avviso del ricorrente, non costituisce quindi causa petendi della domanda introduttiva del giudizio principale un mero interesse legittimo della CASAL s.p.a. e trattandosi di diritti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti pubblici di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, solo il giudice ordinario deve conoscere della presente controversia.

DIRITTO. Il relatore ritiene che l’istanza di regolamento sia ammissibile e fondata. In ordine alla ammissibilità del ricorso, questa Corte ha ripetutamente affermato che l’interesse alla decisione sulla giurisdizione sorge, anche per l’attore del i giudizio principale, quando sia contestato dalla controparte il potere di decidere del giudice adito. Nel caso di specie, oggetto della controversia è la clausola con la quale, nel capitolato speciale, si è prevista la penale pecuniaria per ogni giorno di ritardo nella ultimazione dei lavori imputabile all’appaltatore; si tratta di una predeterminazione convenzionale dell’importo del risarcimento dovuto per l’inadempimento dell’impresa, nella quale l’ammessa approvazione o disapprovazione e riduzione della penale stessa, possono escludere la controversia, determinandone la soluzione in via amministrativa, potendo comunque il giudice in caso di permanente contrasto delle parti del contratto, valutare la prova liberatoria eventualmente offerta dall’appaltatore ad evitare il pagamento della penale stessa. Nessun interesse legittimo emerge dalla causa che attiene a meri diritti soggettivi, sorti dal contratto, che non possono essere affievoliti o trasformati in interesse legittimo per l’esercizio eventuale della facoltà di riduzione della penale stessa dalla P.A. stazione appaltante, che esercita la propria discrezionalità tecnica nel valutare l’eventuale esimente dall’inadempimento dell’appaltatore per la consegna ritardata dell’opera, nell’esercizio di una facoltà e non di un potere, che è limitata nel caso l’impresa dia prova che il ritardo nella consegna dell’opera non è dipeso in tutto o in parte da sua colpa. Trattandosi della richiesta di tutela esclusivamente di diritti sorti dal contratto di appalto del 2000, come integrato dal capitolato generale del D.P.R. n. 1063 del 1962, la domanda esattamente è stata proposta al Tribunale ordinario che ha giurisdizione sui rapporti e diritti nati dal predetto atto (cfr.

S.U. 5 aprile 2005 n. 6992, ord. 7 novembre 2008 n. 26793 e 6 settembre 2010 n. 19046 e, per una ipotesi di clausola penale prevista in una concessione di pubblici servizi, S.U. ord. 22 agosto 2007 n. 17829). In sostanza, nella controversia del giudizio principale, si tratta di valutare una clausola penale come strumento di commisurazione anticipata del danno (S.U. 4 febbraio 2009 n. 2634), tenendo presente che la stessa è sempre e comunque riducibile, ove ecceda in misura palese dalla concreta entità del pregiudizio (Cass. 21 aprile 2010 n. 9504) e che presuppone l’inadempimento, di cui di regola deve conoscere il giudice ordinario. In conclusione, il relatore chiede, in rapporto alla manifesta fondatezza dell’istanza di regolamento del Fallimento Casal s.p.a. nel giudizio dallo stesso iniziato contro la Provincia di Palermo per il rimborso di quanto trattenuto dalla convenuta a titolo di penale per il ritardo nella conclusione dei lavori sopra indicati, dall’attrice appaltati nel 2000, che il primo Presidente voglia fissare l’adunanza in camera di consiglio delle sezioni unite, perchè sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda proposta nel processo pendente dinanzi al Tribunale ordinario di Palermo, ai sensi dell’art. 41 c.p.c., dell’art. 375 c.p.c., comma 1, n. 4, dell’art. 380 bis e ter c.p.c.”.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

1. Il collegio, esaminato il ricorso, la relazione e gli scritti difensivi in atti, compresa la breve memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. depositata dal Fallimento Casal s.p.a., ha condiviso gli argomenti svolti nella relazione e la soluzione da essa proposta.

2. Il regolamento di giurisdizione deve quindi essere accolto, confermandosi la giurisdizione del giudice ordinario, individuato nel Tribunale di Palermo, dinanzi al quale la causa deve essere rimessa per l’ulteriore corso; le spese del presente giudizio incidentale di cassazione, per la soccombenza, vanno poste a carico della Provincia di Palermo, e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il regolamento preventivo di giurisdizione e dichiara la giurisdizione nella causa di cui in epigrafe del giudice ordinario, individuato nel Tribunale di Palermo, dinanzi al quale rimette le parti per l’ulteriore corso del giudizio. Condanna l’intimata Provincia a pagare alla Curatela le spese del presente procedimento incidentale, che liquida in Euro 3.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle sezioni unite della Corte suprema di cassazione, il 15 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2011