Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28314 del 04/11/2019

Cassazione civile sez. un., 04/11/2019, (ud. 09/04/2019, dep. 04/11/2019), n.28314

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente f.f. –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente di Sez. –

Dott. VIVALDI Roberta – Presidente di Sez. –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3225-2014 proposto da:

R.F., elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO TRIESTE

87, presso lo studio dell’avvocato ARTURO ANTONUCCI, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato ROBERTO VASSALLE;

– ricorrente –

contro

BANCA ANTONIANA VENETA S.P.A. (ora BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA

S.P.A.);

– intimata –

avverso la sentenza n. 1290/2013 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA,

depositata il 21/11/2013;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/04/2019 dal Consigliere MARIA ACIERNO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

SALVATO Luigi, che ha concluso per il rigetto del secondo motivo del

ricorso, rimessione alla prima sezione civile per la decisione dei

restanti motivi;

udito l’Avvocato Maria Gregoria Failla per delega orale.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Il Tribunale di Mantova ha accolto la domanda

proposta da R.F., volta a far dichiarare la nullità di due

contratti d’investimento in obbligazioni argentine stipulati il

(OMISSIS) con condanna della intermediaria Banca Antoniana Popolare

Veneta alle restituzioni dovute in relazione a tali investimenti. La

nullità degli ordini di acquisto era derivata dal difetto di forma

scritta del contratto quadro stipulato tra le parti del giudizio. Il

Tribunale, peraltro, ha accolto anche la domanda riconvenzionale

proposta dalla banca convenuta, avente ad oggetto la restituzione di

cedole riscosse in forza di operazioni in esecuzione del contratto

quadro ritenuto affetto da radicale nullità. All’esito dell’operata

compensazione l’investitore è stato condannato al pagamento della

differenza residua a debito.

2.La Corte d’Appello, investita dell’impugnazione

dal R., in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha

affermato, in primo luogo che sussiste il difetto di legittimazione

dell’appellante R. in relazione all’ordine del 4/5/99 relativo a

35000 obbligazioni (OMISSIS) del controvalore di 35.840.668, formulato

dalla madre dell’appellante dal momento che la stessa ha agito in nome

proprio e non in rappresentanza del figlio. Al riguardo è stata esclusa

la prova della “contemplatio domini” con la conseguenza che unica

obbligata verso l’intermediaria deve ritenersi la mandataria senza

rappresentanza. Il mandante non ha il potere in questa ipotesi di

esercitare azioni contrattuali quali quella di risoluzione del contratto

che rimangono in capo al mandatario.

Deve escludersi anche che vi sia stata una

ratifica valida desumibile dallo “attestato di eseguito” proveniente

dalla banca che trova giustificazione per l’esclusiva titolarità del c/c

in capo all’appellante.

2.1. Nel merito, è vero che la nullità D.Lgs. n. 58 del 1998, ex art. 23,

comma 3, può essere fatta valere soltanto dal cliente, ma una volta

dichiarata, si ripercuote su tutte le operazioni eseguite in attuazione

dell’atto negoziale viziato. La nullità di protezione non determina

anche il potere dell’investitore di limitazione degli effetti della

nullità soltanto ad alcuni degli ordini secondo la sua scelta.

L’invalidità si espande sull’intero rapporto ed investe tutti gli ordini

di acquisto. Pertanto, in forza, della normativa in materia d’indebito,

il cliente è tenuto a restituire alla banca i titoli acquistati, le

cedole riscosse ed ogni altra utilità, così come la intermediaria è

tenuta a restituire alla banca l’importo erogato per l’acquisto dei

titoli. Tuttavia, nella specie la Corte ha escluso che fosse stata

proposta una domanda riconvenzionale di restituzione, ritenendo

validamente introdotta in giudizio esclusivamente un’eccezione di

compensazione, idonea, di conseguenza, esclusivamente a paralizzare la

domanda restitutoria dell’attore.

2.2 E’ stato inoltre precisato che alla soluzione

adottata non è di ostacolo il fatto che la banca abbia acquistato titoli

da un collocatore terzo. Il venire meno del mandato ha mantenuto in

capo all’intermediario la proprietà dei titoli acquistati sul mercato

dal momento che la nullità del contratto di negoziazione non incide

sull’acquisto tra la banca ed il terzo ma solo sull’effetto di cui all’art. 1706 c.c.

del ritrasferimento automatico al mandante. Le cedole, sebbene erogate

da un soggetto terzo, (nella specie lo Stato emittente) in virtù della

nullità del contratto quadro originario, rimangono di proprietà della

banca, non essendosi perfezionato l’acquisto dei titoli nella sfera

giuridica del cliente.

2.3 E’ stata dichiarata inammissibile perchè

proposta per la prima volta in appello la domanda del R., volta

ad ottenere il danno da mancata rendita riguardante sia gli utili e i

dividendi sulle cedole la cui restituzione era stata disposta dal

Tribunale, sia quelli maturandi nel periodo successivo all’incasso

dell’ultima cedola.

2.4 E’ stata confermata la statuizione del

Tribunale riguardante la decorrenza degli interessi dovuti

all’investitore con decorrenza dalla domanda, non essendovi prova della

malafede della intermediaria. L’indebito sorge dalla mancata

sottoscrizione del contratto quadro da parte della banca, nella copia

dimessa in causa (non oggetto d’impugnazione) e tale mancanza non può

che ritenersi frutto di mero errore.

3. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per

cassazione R.F. affidato a sei motivi. Non ha svolto difese

la parte intimata. La parte ricorrente ha depositato memoria.

4. La prima sezione civile ha rimesso alle S.U. di

questa Corte la questione sollevata nel secondo motivo di ricorso

relativa all’esatta determinazione degli effetti e delle conseguenze

giuridiche dell’azione di nullità proposta dal cliente in relazione a

specifici ordini di acquisto di titoli che derivi, tuttavia,

dall’accertamento del difetto di forma del contratto quadro. Il punto

controverso riguarda l’estensione degli effetti della dichiarazione di

nullità anche alle operazioni che non hanno formato oggetto della

domanda proposta dal cliente ed, eventualmente, i limiti di tale

estensione.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

5. Nel primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione degli artt. 1292,1388,1704 e 1705 c.c.

e art. 61 reg. Consob n. 11522 del 1998 in relazione alla ritenuta

carenza di legittimazione attiva del ricorrente in relazione

all’operazione del 4/5/99. Afferma il ricorrente che il contratto

d’intermediazione e quello di conto corrente erano cointestati a lui ed a

sua madre. Ciascuno di essi, secondo quanto stabilito nel contratto

poteva impartire ordini di acquisto titoli. Da ciò conseguiva che essi,

anche singolarmente, agivano anche in rappresentanza dell’altro

cointestatario ed avevano entrambi legittimazione ad agire in giudizio a

tutela dei propri investimenti.

Inoltre l’attestato di eseguito recava l’espressa dizione “Vi

informiamo di avere eseguito (…) la seguente operazione da voi

disposta”. Secondo quanto stabilito nell’art. 61 Reg. Consob tale

informazione viene fornita all’investitore e non ad altri. Doveva

pertanto trovare applicazione l’art. 1704 c.c. in relazione alla ratifica e non l’art. 1705 c.c. oltre che l’art. 1399 c.c.. Infine, anche applicando l’art. 1705 c.c. il credito derivante dall’azione di nullità poteva essere esercitato dal mandante.

6. Nel secondo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 23 T.U.F.

in relazione all’accoglimento dell’eccezione riconvenzionale di

compensazione formulata dalla intermediaria. In primo luogo il

ricorrente rileva che l’accertamento della nullità dell’intero contratto

quadro è stata richiesta in via meramente incidentale e strumentale

alla declaratoria di nullità dei due ordini sopra identificati. Tale

limitazione risulta legittima in quanto gli ordini hanno una propria

autonoma valenza negoziale che postula la formazione di un consenso ad

hoc per la loro esecuzione mediante la prestazione dell’intermediario.

Al riguardo non può pretendersi, in violazione patente dell’art. 100 c.p.c.,

che l’investitore debba denunziare la nullità di operazioni, eseguite

in perfetta buona fede e che hanno comportato un utile, con ciò

aggravando il danno già subito. Ove l’investitore dovesse scegliere tra

il far valere la nullità dell’intero rapporto o subire, per evitare un

maggior danno, la violazione dell’intermediario, ciò farebbe venire meno

il carattere protettivo della nullità ed anche la funzione di tutelare

l’integrità e la correttezza del mercato.

7. Nel terzo motivo viene dedotto il vizio di ultrapetizione della

sentenza impugnata, per essere stata accertata con valore di giudicato

la nullità del contratto quadro laddove ne era stato chiesto

l’accertamento soltanto incidenter tantum.

8. Nel quarto motivo viene dedotta la violazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 10,

comma 2 bis, per l’erronea affermazione contenuta nella sentenza

impugnata riguardante la asserita non contestazione dell’entità delle

cedole incassate dalla intermediaria in relazione agli ordini di

acquisti scaturenti dal contratto quadro nullo. I documenti da cui si

desume il fatto non contestato sono gli estratti conto prodotti dalla

banca che riportano genericamente accrediti ed addebiti senza alcuna

distinzione tra le operazioni disposte dai singoli cointestatari o

cedole o dividendi provenienti da operazioni diverse. Il ricorrente,

peraltro, riportando ampi stralci del quarto motivo d’appello, precisa

di aver contestato anche in relazione alla legittimazione attiva della

banca la riconduzione dell’importo complessivo a titolo di cedole nel

rapporto giustificato dal contratto quadro. L’effetto probante della non

contestazione non può prodursi se è necessario che i fatti accertati

siano integrati da ulteriori prove e se abbia ad oggetto solo fatti

secondari. L’applicazione illegittima del principio di non contestazione

ha determinato nella specie l’alterazione della regola di giudizio

fissata nell’art. 2697 c.c..

9. Nel quinto motivo viene dedotta la violazione degli artt. 820,1148 e 2033 c.c.

in relazione al dedotto obbligo dell’investitore di restituire le

cedole riscosse in buona fede nel corso del rapporto. Il ricorrente

aveva già prospettato il rilievo in questione precisando che le cedole

nella specie erano state pagate dagli emittenti dei titoli e non dalla

banca con la conseguenza che la stessa difettava di legittimazione.

L’affermazione, secondo la quale, con la declaratoria di nullità i

titoli restavano di proprietà della banca non faceva venire meno la

conseguenza che il pagamento delle cedole era stato effettuato in buona

fede al soggetto che in virtù del possesso del titolo figurava esserne

il proprietario. Le norme sopra indicate stabiliscono il principio

secondo il quale il possesso di buona fede fa sì che i frutti riscossi

siano dovuti solo dal giorno della domanda e non dal momento della loro

materializzazione. Il giudice d’appello ha errato nel dare rilievo

invece che al possesso di buona fede alla titolarità delle obbligazioni.

Essendo stata esclusa la malafede della banca doveva a maggior ragione

essere esclusa la malafede del cliente. La corte d’Appello ha

erroneamente ritenuto la banca legittimata alla ripetizione di indebito

oggettivo.

10. Nel sesto motivo viene dedotta la violazione degli artt. 1147,1338 e 2033 c.c. nonchè del D.Lgs. n. 59 del 1998,

art. 23 in relazione al rigetto della domanda attorea di pagamento

degli interessi sulla somma investita dalla data degli investimenti

anzichè dalla domanda. Il difetto di sottoscrizione del contratto quadro

da parte della banca porta a ritenere accertato che la stessa fosse a

conoscenza dell’invalidità dello stesso e degli ordini relativi ai

titoli argentini con la conseguenza dell’indebito originario in

relazione ai pagamenti per i loro acquisti. L’obbligo di forma è posto

ad esclusiva tutela del cliente e costituisce il primo livello di tutela

dell’asimmetria informativa. Ne consegue la presunzione di

consapevolezza della banca che a colmare tale squilibrio è tenuta.

11. La questione di cui sono state investite le Sezioni Unite è

affrontata nel secondo motivo di ricorso. Il contrasto che si è

determinato all’interno della prima sezione riguarda, come già rilevato,

la legittimità della limitazione degli effetti derivanti

dall’accertamento della nullità del contratto quadro ai soli ordini

oggetto della domanda proposta dall’investitore, contrapponendosi a tale

impostazione, quella, ad essa alternativa, che si fonda sull’estensione

degli effetti di tale dichiarazione di nullità anche alle operazioni di

acquisto che non hanno formato oggetto della domanda proposta dal

cliente, con le conseguenze compensative e restitutorie che ne possono

derivare ove trovino ingresso nel processo come eccezioni o domande

riconvenzionali.

12. Prima di esaminare il secondo motivo di ricorso è necessario

affrontare il terzo motivo relativo al vizio di ultrapetizione, nel

quale sarebbe incorsa la sentenza impugnata per aver ritenuto che

l’accertamento della nullità del contratto quadro avesse valore di

giudicato. Al riguardo deve osservarsi che la parte ricorrente ha

affermato che l’accertamento della nullità del contratto quadro era

stata richiesta soltanto “incidenter tantum”, ed esclusivamente al fine

di far valere l’invalidità degli ordini di acquisto indicati nella

domanda. Secondo questa prospettazione, l’eccezione di compensazione,

accolta dalla Corte d’Appello, è viziata da extrapetizione perchè

fondata sull’accertamento con valore di giudicato, della nullità del

contratto quadro, e sulla conseguente invalidità di tutti gli ordini di

acquisto con efficacia ex tunc.

13. La censura non è fondata. In primo luogo deve rilevarsi che

l’accertamento “incidenter tantum” può riguardare soltanto un rapporto

diverso da quello dedotto in giudizio che si ponga come mero antecedente

logico della decisione da adottare. La giurisprudenza di legittimità ha

individuato le caratteristiche distintive di tale accertamento, ad

efficacia esclusivamente endoprocessuale, rispetto a quello con valore

di giudicato, attraverso gli orientamenti relativi al regolamento di

competenza sui provvedimenti di sospensione del processo, la cui

legittimità è stata limitata agli accertamenti giurisdizionali che si

pongano in relazione di pregiudizialità tecnica o giuridica con quello o

quelli inerenti il processo sospeso. Alla luce dei principi indicati,

l’accertamento ha valore di giudicato quando riguarda un presupposto

giuridico eziologicamente collegato con la domanda tanto da costituirne

premessa ineludibile. Ulteriore caratteristica distintiva è l’attitudine

ad avere rilievo autonomo ed efficacia che può propagarsi oltre il

perimetro endoprocessuale. (Cass.14578 del 2005,

nella quale è stato escluso che l’accertamento della proprietà di un

muro in una causa di risarcimento dei danni dovuta al suo crollo potesse

essere idonea alla formazione giudicato, trattandosi di rapporto

diverso da quello dedotto in giudizio e 16995 del 2007).

Nella fattispecie dedotta nel presente giudizio l’accertamento

della nullità del contratto quadro costituisce il presupposto non solo

logico ma tecnico-giuridico della domanda oltre ad essere stato posto a

base da parte dell’intermediario, dell’eccezione riconvenzionale di

compensazione.

13.1 L’attitudine al giudicato dell’accertamento relativo alla

nullità del contratto quadro e la conseguente infondatezza della censura

prospettata nel terzo motivo, non esclude, tuttavia, la necessità di

affrontare la correlata questione, relativa alla legittimazione ad agire

dell’intermediario, in via di azione o di eccezione, al fine di far

valere gli effetti della nullità del contratto quadro anche in relazione

ad ordini di acquisto diversi di quelli indicati nella domanda. Tale

profilo costituisce parte integrante della censura formulata nel secondo

motivo e della questione sottoposto all’esame delle Sezioni Unite,

dovendo essere affrontata alla luce del peculiare regime delle nullità

di protezione, all’interno delle quali si colloca, incontestatamente, la

nullità per difetto di forma del contratto quadro, stabilita nell’art.

23 del t.u. n. 58 del 1998.

14. L’esame del secondo motivo richiede una precisazione

preliminare. Nel giudizio di merito si è formato il giudicato sulla

nullità del contratto quadro per difetto di forma, nonostante emerga dal

ricorso (pag.8), e dalla sentenza impugnata (pag. 7 in fine) che il

predetto contratto (quello del 25/8/98) sia stato sottoscritto dagli

investitori (il ricorrente e sua madre). L’esistenza di un testo

completo e sottoscritto da uno dei contraenti, ancorchè costituisca

circostanza irrilevante, in relazione all’accertamento della nullità,

perchè coperta da giudicato, non può essere del tutto ignorata, in

relazione alla valutazione della legittimità delle diverse forme di

tutela dell’intermediario determinate dall’uso selettivo delle nullità

di protezione.

14.1 in particolare, deve escludersi l’applicabilità, nel caso di

specie, dei principi contenuti nell’ordinanza della prima sezione

civile, n. 10116 del 2018, secondo i quali l’intermediario non può

legittimamente opporsi ad un’azione fondata sull’uso selettivo della

nullità ex art. 23 T.U.F.

quando un contratto quadro manchi del tutto, nè attraverso l’exceptio

doli (di cui si tratterà nei par. 18,19,20) nè, in ragione della

protrazione nel tempo del rapporto, per effetto della sopravvenuta

sanatoria del negozio nullo per rinuncia a valersi della nullità o per

convalida di esso, l’una e l’altra essendo prospettabili solo in

relazione ad un contratto quadro formalmente esistente.

15. Si ritiene necessaria, in primo luogo, la ricognizione del

quadro legislativo delle nullità di protezione non limitando l’esame

soltanto alle norme del T.U.F ratione temporis applicabili, ma

estendendo l’indagine ad aree contigue, in modo da avere un prospetto

comparativo della peculiarità del regime giuridico di tale tipologia di

nullità.

15.1 Al rapporto dedotto in giudizio si applica il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23

nella sua formulazione originaria. Il testo normativo è, infatti,

entrato in vigore il 1/7/1998 ed il contratto quadro è stato stipulato

nell’agosto del 1998. Gli ordini di cui si chiede la dichiarazione di

nullità sono stati emessi nel 1999.

Il testo normativo ratione temporis applicabile è il seguente:

1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di

investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è

consegnato ai clienti. La CONSOB, sentita la Banca d’Italia, può

prevedere con regolamento che, per motivate ragioni tecniche o in

relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di

contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di

inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.

2. E’ nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la

determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro

onere a suo carico. In tal casi nulla è dovuto.

3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

Il comma 3 non è mutato nella versione della norma attualmente vigente.

Analogo sistema di tutela del cliente si rinviene nel D.Lgs. n. 385 del 1993 (d’ora in avanti denominato T.U. bancario),

sia in relazione alla previsione della nullità del contratto per

difetto di forma (art. 117, commi 1 e 3, rimasti immutati), sia in

relazione all’applicazione delle nullità di protezione disciplinate

nell’art. 127, così formulato:

“1. Le disposizioni del presente titolo sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente.

2. Le nullità previste dal presente titolo possono essere fatte valere solo dal cliente.”.

Con la modifica introdotta dal D.Lgs. n. 141 del 2010, art. 4, comma 3, l’attuale formulazione dell’art. 127, comma 4, si è conformata al regime giuridico del Codice del Consumo

(D.Lgs. n. 206 del 2005) ed è la seguente: “Le nullità previste dal

presente titolo operano soltanto a vantaggio del cliente e possono

essere rilevate d’ufficio dal giudice”. Deve, infatti rilevarsi, che le

nullità di protezione sono state introdotte nel codice civile in

relazione all’inefficacia delle clausole vessatorie nei contratti

conclusi con i consumatori. Al riguardo nell’art. 1469 quinquies c.c.,

ratione temporis applicabile, è stato previsto che “l’inefficacia opera

soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio

dal giudice”. Con l’introduzione del Codice del Consumo

(D.Lgs. n. 206 del 2005), e l’abrogazione delle norme codicistiche in

tema di clausole vessatorie, l’art. 36, comma 3. ha esteso jì la tutela

prevista per le clausole vessatorie alla nullità, stabilendo che: “La

nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata

d’ufficio dal giudice”.

15.2 Il confronto tra le norme sopra illustrate pone in luce come,

pur in presenza di differenze testuali non prive di rilievo, il tratto

unificante del regime giuridico delle nullità di protezione sia la

legittimazione esclusiva del cliente ad agire in giudizio. Le

conseguenze sostanziali di questo regime peculiare di legittimazione

sono espresse nella regola normativa: La nullità opera soltanto a

vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice”,

che, tuttavia, non è testualmente riprodotta nell’art. 23 T.U.F..

Al riguardo deve osservarsi che il rilievo officioso delle nullità di

protezione deve ritenersi generalmente applicabile a tutte le tipologie

di contratti nei quali è previsto in favore del cliente tale regime di

protezione in considerazione dei principi stabiliti nella sentenza delle

S.U. n. 26642 del 2014 così massimati: “La rilevabilità officiosa delle

nullità negoziali deve estendersi anche a quelle cosiddette di

protezione, da configurarsi, alla stregua delle indicazioni provenienti

dalla Corte di giustizia, come una “species” del più ampio “genus”

rappresentato dalle prime, tutelando le stesse interessi e valori

fondamentali – quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost.) e l’uguaglianza almeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost.) – che trascendono quelli del singolo”,(cfr. anche la più recente Cass. 26614 del 2018,

nella quale si precisa che il rilievo d’ufficio è, tuttavia,

subordinato ad una manifestazione d’interesse del legittimato). Il

testo, immutato, dell’art. 23, comma 3, deve, pertanto, essere

interpretato in modo costituzionalmente orientato e coerentemente con i

principi del diritto eurounitario, così da non escluderne nè il rilievo

d’ufficio nè l’operatività a vantaggio esclusivo del cliente.

Deve, tuttavia, rilevarsi che la configurazione normativa e

l’elaborazione giurisprudenziale relativa alle nullità di protezione ne

evidenziano la vocazione funzionale, ancorchè non esclusiva, alla

correzione parziale del contratto, limitatamente alle parti che

pregiudicano la parte contraente che in via esclusiva può farle valere.

Tale carattere è stato largamente sottolineato dalla dottrina che più

autorevolmente si è occupata della loro collocazione nel sistema dei

rimedi e delle disfunzioni del contratto. L’originaria destinazione

all’eliminazione delle clausole inefficaci ne sottolinea tale profilo ed

evidenzia le difficoltà di adattamento dello strumento in relazione

alla produzione dell’effetto dell’invalidità dell’intero contratto.

Questo ampliamento dell’ambito di applicazione delle nullità di

protezione costituisce il nucleo problematico della questione sottoposta

all’esame delle S.U. Può, infatti, rilevarsi che l’incidenza diretta

sui requisiti di forma ad substantiam è prevista in particolare per i

contratti bancari e per i contratti d’investimento. Per questi ultimi si

pone in concreto l’interrogativo della legittimità e liceità dello

strumento delle nullità cd. selettive. E’ la conformazione bifasica

dell’impegno negoziale assunto dalle parti a determinare l’insorgenza

delle criticità applicative del regime delle nullità di protezione. Il

contratto quadro ha una funzione conformativa e normativa. Deve a pena

d’invalidità, essere redatto per iscritto, contenendo la definizione

specifica della tipologia d’investimenti da eseguire, il range di

rischio coerente con il profilo del cliente e la determinazione degli

obblighi che l’intermediario è tenuto ad adempiere (Cass.12937 del

2017). Il suo perfezionamento, tuttavia, costituisce la condizione

necessaria ma non sufficiente perchè si realizzino tutti gli effetti

scaturenti dal vincolo negoziale assunto dalle parti. Ad esso deve

seguire l’effettuazione degli investimenti finanziari, attraverso

l’esecuzione degli ordini di acquisto da parte dell’intermediario.

Nonostante l’impegno economico per il cliente si determini con la

trasmissione degli ordini, la forma scritta, in linea generale, è

imposta soltanto per il contratto quadro, salvo diversa disposizione

contrattuale voluta dalle parti, perchè in questo testo negoziale si

cristallizzano gli obblighi dell’intermediario che il legislatore ha

inteso rendere trasparenti, in primo luogo, con la predisposizione di un

regolamento scritto. Tale obbligo, come specificato nella recente

sentenza delle S.U. n. 898 del 2018 ha natura e contenuto funzionali e

costituisce il primo, (ma non l’unico) ineliminabile strumento di

superamento dello squilibrio contrattuale e dell’asimmetria informativa

delle parti. L’obbligo della forma scritta, nell’impostazione funzionale

prescelta dalle S.U., deve ritenersi assolto anche se il contratto

quadro è sottoscritto soltanto dall’investitore, essendo destinato alla

protezione effettiva del cliente senza tuttavia legittimare l’esercizio

dell’azione di nullità in forma abusiva, in modo da trarne ingiusti

vantaggi.

Deve, pertanto, rilevarsi, come già nella sentenza delle S.U. n.

898 del 2018, siano state adombrate le criticità applicative che possono

derivare dall’adozione del regime giuridico delle nullità di protezione

per forme d’invalidità che colpiscano l’intero testo contrattuale.

L’opzione, fortemente funzionalistica, adottata dalle S.U. nella

conformazione dell’obbligo della forma scritta, contenuto nell’art. 23

T.U. n. 58 del 1998, è determinata dall’esigenza di non trascurare

l’applicazione dei principi di buona fede e correttezza anche

nell’esercizio dei diritti in sede giurisdizionale. Nell’affrontare il

quesito posto dall’ordinanza di rimessione, il Collegio ritiene di dover

dare continuità al richiamo contenuto nei principi elaborati nella

sentenza n. 898 del 2018, al fine di verificare se può configurarsi un

esercizio del diritto a far valere, da parte dell’esclusivo legittimato,

le nullità di protezione in un modo selettivo o se tale esercizio possa

ed in quali limiti qualificarsi abusivo o contrario al canone,

costituzionalmente fondato, della buona fede.

15.3 Per poter svolgere l’indagine sopra delineata occorre in primo

luogo definire l’ambito effettivo della deroga ai principi generali

riguardanti il regime d’invalidità dei contratti desumibile dal

peculiare regime giuridico delle nullità protettive. Sarà necessario,

inoltre, verificare se possa configurarsi una disciplina generale comune

a tutte le nullità di protezione, salvo differenze di dettaglio ove

previste da una normativa specifica di settore o se vi sia la

coesistenza di differenziate forme di nullità di protezione, ciascuna

dotata di un proprio statuto giuridico autonomo eventualmente anche in

relazione all’esercizio selettivo dell’azione di nullità.

16. Il regime giuridico della legittimazione a far valere tale forma di nullità contrasta con il disposto dell’art. 1421 c.c.:

le nullità di protezione, sia che investano singole clausole sia che

riguardino l’intero contratto non possono essere fatte valere che da una

sola parte, salvo il rilievo d’ufficio del giudice nei limiti indicati

dalle S.U. nella pronuncia n. 26442 del 2014, proprio in applicazione

del principio solidaristico e costituzionalmente fondato, della buona

fede. La legittimazione dell’altra parte è radicalmente esclusa,

trattandosi di nullità che operano al fine di ricomporre un equilibrio

quanto meno formale (S.U. 26442 del 2014) tra le parti. Tale esclusione è

il frutto della predeterminazione legislativa della posizione di

squilibrio contrattuale tra le parti in relazione ad alcune tipologie

contrattuali.

Con riferimento ai contratti d’investimento, lo squilibrio che

viene ad emersione giuridica ha carattere prevalentemente

conoscitivo-informativo, fondandosi sull’elevato grado di competenza

tecnica richiesta a chi opera nell’ambito degli investimenti finanziari.

I rimedi volti a limitare od a colmare l’asimmetria informativa,

riconosciuta come elemento caratterizzante l’intervento correttivo del

legislatore, non sono riconducibili soltanto alle nullità di protezione.

Proprio in funzione dell’effettiva attuazione del principio di buona

fede, la nullità di protezione, applicata in via generale ed

indifferenziata ad esclusivo vantaggio del cliente, opera sul requisito

della forma (peraltro in chiave funzionale, come chiarito da S.U. 898

del 2018) del contratto quadro ma non in relazione a tutti gli obblighi

informativi dell’intermediario, essendo la gran parte di essi conformati

sul profilo del cliente e sul grado di rischiosità contrattualmente

assunto. Ristabilito l’equilibrio formale con il testo contrattuale

scritto, la condizione soggettiva dell’investitore e le scelte

d’investimento connotano peculiarmente gli obblighi informativi

dell’intermediario ed incidono sullo scrutinio dell’adempimento

dell’intermediario ai fini del risarcimento del danno o della

risoluzione del contratto, tenendo conto in concreto della buona fede

del cliente al momento della discovery delle sue caratteristiche

d’investitore e del suo grado di conoscenza delle dinamiche degli

investimenti finanziari (S.U. 26724 del 2007). Deve, pertanto, ritenersi

che il principio di buona fede e correttezza contrattuale, così come

sostenuto dai principi solidaristici di matrice costituzionale, operi,

in relazione agli interessi dell’investitore, mediante la

predeterminazione legislativa delle nullità di protezione predisposte a

suo esclusivo vantaggio, in funzione di riequilibrio generale ed

astratto delle condizioni negoziali garantite dalla conoscenza del testo

del contratto quadro, nonchè in concreto mediante la previsione di un

rigido sistema di obblighi informativi a carico dell’intermediario.

Tuttavia, non può escludersi la configurabilità di un obbligo di lealtà

dell’investitore in funzione di garanzia per l’intermediario che abbia

correttamente assunto le informazioni necessarie a determinare il

profilo soggettivo del cliente al fine di conformare gli investimenti

alle sue caratteristiche, alle sue capacità economiche e alla sua

propensione al rischio.

Può, pertanto, rilevarsi che anche nei contratti, quali quello

dedotto nel presente giudizio, caratterizzati da uno statuto di norme

non derogabili dall’autonomia contrattuale volte a proteggere il

contraente che strutturalmente è in una posizione di squilibrio rispetto

all’altro, il principio di buona fede possa avere un ambito di

operatività trasversale non limitata soltanto alla definizione del

sistema di protezione del cliente, in particolare se gli strumenti

normativi di riequilibrio possono essere utilizzati, anche in sede

giurisdizionale, non soltanto per rimuovere le condizioni di svantaggio

di una parte derivanti dalla violazione delle regole imposte al

contraente “forte” ma anche per arrecare un ingiustificato pregiudizio

all’altra, pur se applicate conformemente al paradigma legale.

17. Ritiene, pertanto, il Collegio, che la questione della

legittimità dell’uso selettivo delle nullità di protezione nei contratti

aventi ad oggetto servizi d’investimento debba essere affrontata

assumendo come criterio ordinante l’applicazione del principio di buona

fede, al fine di accertare se sia necessario alterare il regime

giuridico peculiare di tale tipologia di nullità, sotto il profilo della

legittimazione e degli effetti, per evitare che l’esercizio dell’azione

in sede giurisdizionale possa produrre effetti distorsivi ed estranei

alla ratio riequilibratrice in funzione della quale lo strumento di

tutela è stato introdotto.

17.1. Per svolgere in modo esauriente tale indagine è necessario,

in primo luogo, illustrare le opzioni alternative che si confrontano in

dottrina e sono rappresentate in due pronunce della prima sezione

civile, la n. 8395 del 2016 e la n. 6664 del 2018.

17.1.1. Il nucleo centrale della divergenza risiede proprio nella

diversa declinazione dell’ambito di operatività delle nullità di

protezione, in relazione alla correlazione tra legittimazione e

propalazione degli effetti. Ove si ritenga che il regime di protezione

si esaurisca nella legittimazione esclusiva del cliente (o nella

rilevabilità d’ufficio, nei limiti precisati nel par.15.2) a far valere

la nullità per difetto di forma, una volta dichiarata l’invalidità del

contratto quadro, gli effetti caducatori e restitutori che ne derivano

possono essere fatti valere da entrambe le parti. Il principio, posto a

base dell’accurata requisitoria dell’Avvocato Generale, è stato così

espresso in Cass. n. 6664 del 2018:

“una volta che sia privo di effetti il contratto d’intermediazione

finanziaria destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti in

quanto esso sia dichiarato nullo, operano le regole comuni dell’indebito

(art. 2033 c.c.) non altrimenti derogate. La disciplina del pagamento dell’indebito è invero richiamata dall’art. 1422 c.c.:

accertata la mancanza di una causa adquirendi- in caso di nullità (…)

l’azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto

prestato in esecuzione dello stesso è quella di ripetizione

dell’indebito oggettivo; la pronuncia del giudice è l’evenienza che

priva di causa giustificativa le reciproche obbligazioni dei contraenti e

dà fondamento alla domanda del solvens di restituzione della

prestazione rimasta senza causa”.

17.1.2. L’opinione radicalmente contraria si fonda invece

sull’operatività piena, processuale e sostanziale, del regime giuridico

delle nullità di protezione esclusivamente a vantaggio del cliente

(nella specie dell’investitore), anche ove l’invalidità riguardi

l’intero contratto. L’intermediario non può avvalersi della

dichiarazione di nullità in relazione alle conseguenze, in particolare

restitutorie, che ne possono scaturire a suo vantaggio, dal momento che

il regime delle nullità di protezione opera esclusivamente in favore

dell’investitore. Il contraente privo della legittimazione a far valere

le nullità di protezione può, di conseguenza, subire soltanto gli

effetti della dichiarazione di nullità selettivamente definiti

nell’azione proposta dalla parte esclusiva legittimata, non potendo far

valere qualsiasi effetto “vantaggioso” che consegua a tale declaratoria.

L’indebito, così come previsto nell’art. 1422 c.c.,

può operare solo ove la legge non limiti con norma inderogabile la

facoltà di far valere la nullità ed i suoi effetti in capo ad uno dei

contraenti, essendo direttamente inciso dallo “statuto” speciale della

nullità cui si riferisce. Le nullità di protezione sono poste a presidio

esclusivo del cliente. Egli ex lege ne può trarre i vantaggi (leciti)

che ritiene convenienti. La selezione degli ordini sui quali dirigere la

nullità è una conseguenza dell’esercizio di un diritto predisposto

esclusivamente in suo favore. Una diversa interpretazione del sistema

delle nullità di protezione condurrebbe all’effetto, certamente non

voluto dal legislatore, della sostanziale abrogazione dello speciale

regime d’intangibilità ed impermeabilità proprio delle nullità di

protezione (Cass. 8395 del 2016). In particolare, con riferimento alla

tipologia contrattuale oggetto del presente giudizio, l’investitore, ove

fosse consentito all’intermediario di agire ex art. 2033 c.c.,

non potrebbe mai far valere il difetto di forma di alcuni ordini in

relazione ad un rapporto di lunga durata che abbia avuto parziale

esecuzione, perchè le conseguenze economico patrimoniali sarebbero per

lui verosimilmente quasi sempre pregiudizievoli, così vanificandosi la

previsione legale di un regime di protezione destinato ad operare a suo

esclusivo vantaggio.

18. Vi è una terza opzione che rinviene nel principio della buona

fede, variamene declinato, lo strumento più adeguato, per affrontare il

tema dell’uso eventualmente distorsivo dello strumento delle nullità di

protezione in funzione selettiva, perchè, senza alterarne il regime

giuridico ed in particolare l’unilateralità dello strumento di tutela

legislativamente previsto, consente, per la sua adattabilità al caso

concreto, di ricostituire l’equilibrio effettivo della posizione

contrattuale delle parti, impedendo effetti di azioni esercitate in modo

arbitrario o nelle quali può cogliersi l’abuso dello strumento di

“protezione” ad esclusivo detrimento dell’altra parte. Già nelle

ordinanze interlocutorie n. 12388, 12389 e 12390 del 2017, nelle quali

la questione della legittimità dell’uso selettivo della nullità era

subordinata a quella principale relativa alla validità, sotto il profilo

del requisito di forma, del contratto quadro sottoscritto dal solo

investitore, era stata prospettata l’esperibilità dell’exceptio doli

generalis, al fine di paralizzare l’uso selettivo della nullità,

ritenendo centrale nell’esaminare la questione, il rilievo della buona

fede “come criterio valutativo della regola contrattuale”.

Nell’ordinanza interlocutoria n. 23927 del 2018, dalla quale è scaturito

il presente giudizio, anche alla luce degli orientamenti, ancorchè non

univoci che sono intervenuti medio tempore (Cass. 6664 e 10116 del 2018)

è stata posta in evidenza la questione della compatibilità tra il

peculiare regime delle nullità protettive nei contratti

d’intermediazione finanziaria e l’opponibilità della “eccezione di

correttezza e di buona fede”, in funzione della individuazione di un

punto di equilibrio tra le esigenze di garanzia degli investimenti dei

privati in relazione alla collocazione dei propri risparmi (art. 47 Cost.) e la tutela dell’intermediario anche in funzione della certezza dei mercati in materia d’investimenti finanziari.

19. La dottrina non ha prospettato soluzioni univoche, formulando

indicazioni variamente assimilabili a quelle che hanno caratterizzato

gli orientamenti giurisprudenziali sopra illustrati. Come riscontrato

anche nel confronto tra le due ordinanze interlocutorie che hanno posto

alle S.U. la questione della legittimità dell’uso selettivo delle

nullità di protezione, il principio di buona fede non è stato preso in

considerazione in modo univoco. Si è affermato che attraverso la

formulazione dell’exceptio doli generalis si possa impedire in via

generale l’uso selettivo delle nullità di protezione, in quanto dettato

esclusivamente dall’intento di colpire gli investimenti non redditizi

(la tesi viene prospettata seppure in via ipotetica nelle ordinanze

interlocutorie n. 12388,12389 12390 del 2017). In questa lettura

l’azione di nullità, ove sia diretta a colpire alcuni soltanto degli

ordini eseguiti, viene ritenuta intrinsecamente connotata da un intento

opportunistico che va oltre la funzione di protezione voluta dal

legislatore. Rispetto alla tesi illustrata nel par. 17.1.1, la

differenza si può cogliere nell’effetto esclusivamente paralizzante

conseguente alla formulazione dell’eccezione, rimanendo preclusa

all’intermediario l’esercizio dell’azione di ripetizione dell’indebito.

La tesi esposta postula che l’uso selettivo delle nullità di

protezione determini sempre la violazione del canone di buona fede.

L’investitore, ove intraprenda l’azione, si pone nella condizione di

produrre un pregiudizio economico ingiustificato all’altra parte dovuto

alla natura potestativa ed unilaterale della selezione operata.

L’exceptio doli, così configurata, ricorrerebbe sempre in via generale

ed astratta e deriverebbe dall’uso della nullità selettiva, ancorchè

astrattamente lecito. La tesi viene criticata per la sua assolutezza

perchè, pur non escludendo la formale applicazione dello statuto

normativo delle nullità di protezione, ne trascura la funzione di

reintegrazione di una preesistente condizione di squilibrio strutturale

che permea le fattispecie contrattuali nelle quali trova applicazione e

d’inveramento del sistema assiologico fondato sui principi di

uguaglianza, solidarietà e tutela del risparmiatore ritraibili dalla

Costituzione. Inoltre, con tale impostazione, si trascura la strutturale

vocazione delle nullità protettive ad un uso selettivo, ancorchè non

arbitrario, in quanto correlato alla operatività a vantaggio esclusivo

di uno dei contraenti.

20. Nel solco dell’applicazione in chiave riequilibratrice del

principio di buona fede si collocano posizioni intermedie che, partendo

dalla legittimità dell’azione di nullità cd. selettiva da parte del

cliente, ovvero di una domanda formulata in relazione ad alcuni ordini

d’investimento, ritengono che da parte dell’intermediario possa essere

fatta valere l’exceptio doli generalis ove l’esercizio del diritto da

parte dell’investitore sia avvenuto in malafede attraverso una

valutazione che deve essere svolta in concreto secondo parametri

oggettivi e soggettivi sui quali, tuttavia, non si riscontra unitarietà

di vedute.

Viene escluso, al riguardo, che il possibile conflitto tra la

specifica istanza di solidarietà costituita dal regime peculiare delle

nullità di protezione e quella che scaturisce dal principio di

affidamento, possa trovare una soluzione, stabilendo un criterio di

prevalenza applicabile in ogni ipotesi, tenuto conto che la dinamica

selettiva è ipotizzabile esclusivamente nelle nullità di protezione.

L’affidamento, che costituisce il nucleo costitutivo della nozione di

buona fede, ha un sicuro ancoraggio costituzionale nell’art. 2 Cost..

Le nullità di protezione, come evidenziato da S.U. 26242 del 2014,

fondano l’inderogabilità del loro statuto, contrassegnato

dall’operatività a “vantaggio” del cliente, non solo sull’art. 2 ma

anche sull’art. 3 (essendo finalizzate a rimuovere il primo grado

dell’asimmetria informativa) e sull’art. 41 cui si aggiunge, per

l’intermediazione finanziaria, la tutela del risparmio (art. 47 Cost.).

Poichè le nullità di protezione costituiscono, dunque, una diretta

attuazione di principi costituzionali, tale qualificazione non è priva

di conseguenze in relazione alla concorrente operatività del principio

di buona fede come criterio arginante l’uso arbitrario dello strumento

di tutela. Ne consegue che la mera invocazione di effetti selettivi da

parte del cliente non può giustificare di per sè – pena lo svuotamento e

la vanificazione della funzione delle nullità di protezione e della

connessa tutela giurisdizionale,-l’automatica opponibilità da parte

dell’intermediario dell’exceptio doli generalis. L’eccezione, secondo

una delle tesi in campo, può essere proposta per paralizzare l’azione

volta a far valere le nullità di protezione in funzione selettiva, tutte

le volte che l’investitore ponga in essere una condotta soggettivamente

connotata da malafede o frode ovvero preordinata alla produzione di un

pregiudizio per l’intermediario, non ravvisandosi alcuna incompatibilità

tra l’esercizio dell’azione di nullità e la predetta eccezione ma solo

la necessità di un adeguato bilanciamento da svolgersi secondo il

paradigma contenuto nell’art. 1993 c.c., comma 2, e art. 2384 c.c.,

comma 2, individuabile nel non potere agire, neanche attraverso

l’esercizio di un proprio diritto, arrecando intenzionalmente danno

all’altra parte. Lo statuto protettivo dell’investitore non può

determinare a suo vantaggio, un regime di sostanziale irresponsabilità

ed esonerarlo dal controllo della conformità del suo agire, in quanto la

regola di buona fede, assiologicamente espressiva del dovere di

solidarietà costituzionale e costituente il tessuto connettivo dei

rapporti contrattuali, impone tale verifica di conformità purchè svolta

in concreto.

In conclusione, secondo questa prospettazione, occorre verificare

se l’azione è stata preordinata alla produzione di un pregiudizio per

l’altro contraente.

21. La tesi sopra illustrata si espone a rilievi critici per aver

limitato l’opponibilità dell’exceptio doli alla valutazione della buona

fede soggettiva così da escludere ogni rilevanza alla oggettiva

determinazione di un ingiustificato e sproporzionato sacrificio di una

sola controparte contrattuale. Al fine di poter svolgere un giudizio

comparativo che tenga conto anche della eventuale violazione della buona

fede sotto il profilo oggettivo del pregiudizio arrecabile ad una sola

delle parti, si è fatto ricorso alla categoria dell’abuso del diritto,

in relazione al quale non è sufficiente che una parte del contratto

abbia tenuto una condotta non idonea a salvaguardare gli interessi

dell’altra, quando tale condotta persegua un risultato lecito attraverso

mezzi legittimi, essendo, invece, configurabile allorchè il titolare di

un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti

con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e

buona fede, al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori

rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà sono attribuiti

(Cass. 15885 del 2013; 10568 del 2018). Non è configurabile un abuso che

derivi soltanto dall’aver voluto conseguire un proprio vantaggio

economico mediante uno strumento di tutela previsto dall’ordinamento

che, peraltro, deriva, dall’attivazione di uno statuto di tutela

inderogabile, essendo necessario che il fine dell’azione sia incoerente

rispetto a quello legale in funzione del quale è stato attribuito il

diritto di agire (Cass.29792 del 2017,

in relazione alla configurabilità dell’abuso del diritto potestativo

dei soci di una società di capitali che rappresentino un terzo del

capitale sociale, di chiedere il differimento dell’assemblea ove

dichiarino di non essere stati sufficientemente informati) o determini

effetti del tutto sproporzionati rispetto al fine di tutela per cui si è

agito.

22. Alla luce delle considerazioni svolte, ritiene il Collegio, in

risposta al quesito formulato nel par. 17, di dovere, preliminarmente,

escludere entrambe le opzioni che prescindono del tutto dalla

considerazione del principio di buona fede o perchè negano la

legittimità dell’uso selettivo delle nullità di protezione fino al

riconoscimento del diritto a richiedere la ripetizione dell’indebito in

relazione agli investimenti non selezionati dall’investitore ma travolti

dalla nullità del contratto quadro, o perchè ne considerano legittima

l’azione senza alcun limitazione, ritenendo tale soluzione l’unica

coerente con l’operatività ad esclusivo vantaggio del cliente delle

nullità di protezione. In contrasto con le tesi criticate, il Collegio

reputa che la questione della legittimità dell’uso selettivo delle

nullità di protezione nei contratti aventi ad oggetto servizi

d’investimento, possa essere risolta ricorrendo, come criterio

ordinante, al principio di buona fede, da assumere, tuttavia, in modo

non del tutto coincidente con le illustrate declinazioni dell’exceptio

doli generalis e dell’abuso del diritto.

22.1 Al riguardo si ritiene di dover ribadire che, in relazione ai

contratti d’investimento che costituiscono l’oggetto del presente

giudizio, della dichiarata invalidità del contratto quadro, ancorchè

accertata con valore di giudicato, come già rilevato nei par.13 e 13.1,

può avvalersi soltanto l’investitore, sia sul piano sostanziale della

legittimazione esclusiva che su quello sostanziale dell’operatività ad

esclusivo vantaggio di esso.

22.2 L’uso selettivo del rilievo della nullità del contratto quadro

non contrasta, in via generale, con lo statuto normativo delle nullità

di protezione ma la sua operatività deve essere modulata e conformata

dal principio di buona fede secondo un parametro da assumersi in modo

univoco e coerente. Ove si ritenga che l’uso selettivo delle nullità di

protezione sia da stigmatizzare ex se, come contrario alla buona fede,

solo perchè limitato ad alcuni ordini di acquisto, si determinerà un

effetto sostanzialmente abrogativo del regime giuridico delle nullità di

protezione, dal momento che si stabilisce un’equivalenza, senza alcuna

verifica di effettività, tra uso selettivo delle nullità e violazione

del canone di buona fede. Deve rilevarsi, tuttavia, l’insufficienza

anche della esclusiva valorizzazione della buona fede soggettiva, ove

ravvisabile solo se si dimostri un intento dolosamente preordinato a

determinare effetti pregiudizievoli per l’altra parte.

22.3 Al fine di modulare correttamente il meccanismo di

riequilibrio effettivo delle parti contrattuali di fronte all’uso

selettivo delle nullità di protezione, non può mancare un esame degli

investimenti complessivamente eseguiti, ponendo in comparazione quelli

oggetto dell’azione di nullità, derivata dal vizio di forma del

contratto quadro, con quelli che ne sono esclusi, al fine di verificare

se permanga un pregiudizio per l’investitore corrispondente al petitum

azionato. In questa ultima ipotesi deve ritenersi che l’investitore

abbia agito coerentemente con la funzione tipica delle nullità

protettive, ovvero quella di operare a vantaggio di chi le fa valere.

Pertanto, per accertare se l’uso selettivo della nullità di protezione

sia stato oggettivamente finalizzato ad arrecare un pregiudizio

all’intermediario, si deve verificare l’esito degli ordini non colpiti

dall’azione di nullità e, ove sia stato vantaggioso per l’investitore,

porlo in correlazione con il petitum azionato in conseguenza della

proposta azione di nullità. Può accertarsi che gli ordini non colpiti

dall’azione di nullità abbiano prodotto un rendimento economico

superiore al pregiudizio confluito nel petitum. In tale ipotesi, può

essere opposta, ed al solo effetto di paralizzare gli effetti della

dichiarazione di nullità degli ordini selezionati, l’eccezione di buona

fede, al fine di non determinare un ingiustificato sacrificio economico

in capo all’intermediario stesso. Può, tuttavia, accertarsi che un danno

per l’investitore, anche al netto dei rendimenti degli investimenti

relativi agli ordini non colpiti dall’azione di nullità, si sia comunque

determinato. Entro il limite del pregiudizio per l’investitore

accertato in giudizio, l’azione di nullità non contrasta con il

principio di buona fede. Oltre tale limite, opera, ove sia oggetto di

allegazione, l’effetto paralizzante dell’eccezione di buona fede. Ne

consegue che, se, come nel caso di specie, i rendimenti degli

investimenti non colpiti dall’azione di nullità superino il petitum,

l’effetto impeditivo è integrale, ove invece si determini un danno per

l’investitore, anche all’esito della comparazione con gli altri

investimenti non colpiti dalla nullità selettiva, l’effetto paralizzante

dell’eccezione opererà nei limiti del vantaggio ingiustificato

conseguito.

23. La soluzione della questione sottoposta all’esame del Collegio può, in conclusione, così essere sintetizzata.

Anche in relazione al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23,

comma 3, il regime giuridico delle nullità di protezione opera sul

piano della legittimazione processuale e degli effetti sostanziali

esclusivamente a favore dell’investitore, in deroga agli artt. 1421 e 1422 c.c.

L’azione rivolta a far valere la nullità di alcuni ordini di acquisto

richiede l’accertamento dell’invalidità del contratto quadro. Tale

accertamento ha valore di giudicato ma l’intermediario, alla luce del

peculiare regime giuridico delle nullità di protezione, non può

avvalersi degli effetti diretti di tale nullità e non è conseguentemente

legittimato ad agire in via riconvenzionale od in via autonoma ex artt. 1422 e 2033 c.c.. I principi di solidarietà ed uguaglianza sostanziale, di derivazione costituzionale (artt. 2,3,41 e 47 Cost.,

quest’ultimo con specifico riferimento ai contratti d’investimento) sui

quali le S.U., con la pronuncia n. 26642 del 2014, hanno riposto il

fondamento e la ratio delle nullità di protezione operano, tuttavia,

anche in funzione di riequilibrio effettivo endocontrattuale quando

l’azione di nullità, utilizzata, come nella specie, in forma selettiva,

determini esclusivamente un sacrificio economico sproporzionato

nell’altra parte. Limitatamente a tali ipotesi, l’intermediario può

opporre all’investitore un’eccezione, qualificabile come di buona fede,

idonea a paralizzare gli effetti restitutori dell’azione di nullità

selettiva proposta soltanto in relazione ad alcuni ordini. L’eccezione

sarà opponibile, nei limiti del petitum azionato, come conseguenza

dell’azione di nullità, ove gli investimenti, relativi agli ordini non

coinvolti dall’azione, abbiano prodotto vantaggi economici per

l’investitore. Ove il petitum sia pari od inferiore ai vantaggi

conseguiti, l’effetto impeditivo dell’azione restitutoria promossa

dall’investitore sarà integrale. L’effetto impeditivo sarà, invece,

parziale, ove gli investimenti non colpiti dall’azione di nullità

abbiano prodotto risultati positivi ma questi siano di entità inferiore

al pregiudizio determinato nel petitum.

L’eccezione di buona fede operando su un piano diverso da quello

dell’estensione degli effetti della nullità dichiarata, non è

configurabile come eccezione in senso stretto non agendo sui fatti

costitutivi dell’azione (di nullità) dalla quale scaturiscono gli

effetti restitutori, ma sulle modalità di esercizio dei poteri

endocontrattuali delle parti. Deve essere, tuttavia, oggetto di

specifica allegazione.

24. La soluzione della questione di massima di particolare

importanza rimessa all’esame delle S.U. può essere risolta alla luce del

seguente principio di diritto:

“La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nel D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23,

comma 3, può essere fatta valere esclusivamente dall’investitore con la

conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell’accertamento

operano soltanto a suo vantaggio. L’intermediario, tuttavia, ove la

domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può

opporre l’eccezione di buona fede, se la selezione della nullità

determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce

della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione

del contratto quadro”.

25. Ne consegue, in relazione al secondo motivo di ricorso, che deve essere confermata, con correzione della motivazione ex art. 384 c.p.c.,

u.c., la statuizione contenuta nella pronuncia impugnata, alla luce del

principio di diritto di cui al par. 24. Rigettati il secondo e terzo

motivo, è rimesso all’esame della prima sezione civile l’esame dei

rimanenti e la statuizione sulle spese processuali del presente

procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il secondo e terzo motivo. Rimette l’esame degli altri alla

sezione semplice, anche in relazione alle spese del presente

procedimento.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 9 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 4 novembre 2019