Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28259 del 11/12/2020

Cassazione civile sez. trib., 11/12/2020, (ud. 18/09/2020, dep. 11/12/2020), n.28259

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE MASI Oronzo – Presidente –

Dott. LO SARDO Giuseppe – Consigliere –

Dott. MONDINI Antonio – Consigliere –

Dott. PEPE Stefano – rel. Consigliere –

Dott. TADDEI Margherita – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 10767/2015 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, (C.F.: (OMISSIS)), in persona del Direttore

pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello

Stato (C.F.: (OMISSIS)), presso i cui uffici in Roma, Via dei

Portoghesi 12, è domiciliata;

– ricorrente –

contro

CONSIT GALAFASSI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Vincenzo Toscano e Chiara

Mondadori ed elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Cavour presso

la cancelleria della Corte di cassazione;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2146/11/14 della Commissione tributaria

Regionale dell’Emilia Romagna, sezione di Bologna, depositata il

2/12/2014;

Lette le conclusioni depositate dal Sostituto Procuratore generale

Umberto de Augustinis che ha concluso, per la rimessione della

questione alle Sezioni unite stante il rilevato contrasto della

giurisprudenza di legittimità in tema di applicabilità della

direttiva 2003/98/CE o, in subordine, per l’accoglimento del

ricorso.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/09/2020

dal Consigliere Dott. Stefano Pepe e, a seguito di riconvocazione

del Collegio nella medesima composizione, in quella del 07/10/2020.

Fatto

RITENUTO

Che:

1. La Consit Galafassi s.r.l., con istanza notificata in data 1/10/2009 presentava all’Agenzia del Territorio – Ufficio Provinciale di Parma, istanza di rimborso di Euro 115.428,00 oltre interessi, versati nel periodo dal 5/10/2006 al 7/3/2007 a titolo di tributi catastali e tasse ipotecarie, a fronte del rilascio “di elenchi dei soggetti presenti nelle formalità di un dato giorno”, ex art. 7.1 della Tabella allegata al D.Lgs. n. 347 del 1990.

2. La contribuente impugnava dinnanzi alla CTP di Parma il silenzio rifiuto dell’Amministrazione deducendo la fondatezza dell’istanza sul rilievo della presunta illegittimità dell’aumento delle tariffe disposte dal D.L. n. 262 del 2006, convertito nella L. n. 286 del 2006 e, in particolare, della previsione secondo cui, a decorrere dal 4/10/2006, il costo dell’elenco dei soggetti cennato da Euro 7,00 per ogni pagina dell’elenco dei soggetti presenti nella formalità di un determinato giorno era sostituito da quello di Euro 4,00 a nominativo. A parere della Consit Galafassi s.r.l., l’indicata modifica normativa era incompatibile con la direttiva 2003/98/CE, secondo cui i Paesi membri devono offrire qualsiasi servizio a prezzo di costo, laddove l’art. 6, comma 1, sancisce che “quando viene chiesto il pagamento di un corrispettivo in denaro, il totale delle entrate proveniente dalle forniture e dalle autorizzazioni al riutilizzo dei documenti, non supera i costi di raccolta, produzione, riproduzione e diffusione, maggiorati di un congruo utile sugli investimenti”. In ragione di tale previsione e sul rilievo che per il servizio richiesto l’Agenzia non sosteneva alcun costo e che comunque la tariffa di Euro 4 introdotta era svincolata da ogni riferimento ai costi del servizio, la contribuente chiedeva il rimborso di tutte le somme versate nel suindicato periodo.

3. La CTR con la sentenza n. 2146/11/2014, depositata il 2/12/2014, in parziale riforma della pronuncia di primo grado, accoglieva il ricorso proposto dalla contribuente.

4. Avverso tale sentenza l’Agenzia dell’entrate propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi.

5. La contribuente ha depositato controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo di ricorso l’Agenzia delle entrate deduce, ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, la violazione e falsa applicazione dell’art. 2969 c.c. e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21, comma 2.

La ricorrente deduce la nullità della sentenza impugnata e dell’intero procedimento in quanto il giudice di merito non avrebbe rilevato “una preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso per intervenuta decadenza della società dal diritto al rimborso” (cfr. pag. 7 del ricorso).

La richiesta di rimborso era, infatti, relativa a tributi speciali catastali ed a tasse ipotecarie corrisposti ex D.Lgs. n. 347 del 1990 il quale non prevede alcuno specifico termine di decadenza con riferimento alla richiesta di rimborso, di talchè troverebbe applicazione il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21, comma 2, secondo la quale “la domanda di restituzione, in mancanza di disposizioni specifiche, non può essere presentata dopo due anni dal pagamento, ovvero, se posteriore, dal giorno in cui si è verificato il presupposto della restituzione”. Essendosi conclusi i pagamenti della società, asseritamente indebiti, il 14/3/2007, la richiesta di restituzione notificata l’1/10/2009 all’Ufficio sarebbe, dunque, tardiva e inammissibile.

La ricorrente rileva, poi, che l’eccezione di decadenza non era stata formulata nei precedenti gradi di giudizio, circostanza che non ne impediva la proposizione anche per la prima volta nel giudizio di cassazione, purchè sulla tempestività della richiesta stessa non si sia formato un giudicato interno che, nel caso di specie, era inesistente.

Infine, l’Agenzia rileva l’inapplicabilità, nel caso di specie, del termine triennale di decadenza fissato dal D.Lgs. n. 347 del 1990, art. 17.

2. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente deduce, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma 2, del Trattato CE, della L. n. 287 del 1990, art. 8, comma 2, e dell’art. 6 della direttiva n. 2003/98/CE.

In particolare, la difesa erariale censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato che la modifica della tabella delle tasse ipotecarie ad opera del D.L. n. 262 del 2006 avrebbe, in contrasto con la Direttiva 2003/98/CE, reso troppo oneroso il tributo dovuto per il rilascio del servizio di elenchi soggetti, concludendo per la disapplicazione della normativa interna. Tale iter argomentativo si fonderebbe su di un errato presupposto, in quanto non terrebbe conto del fatto che la richiamata normativa comunitaria non attiene alla disciplina tributaria in esame. In particolare, l’Agenzia, nell’applicare la tariffa di cui al D.L. n. 262 del 2006 ha adottato il nuovo trattamento tributario previsto dal legislatore alle attività istituzionali dell’Agenzia medesima; attività che rientrano in quelle previste dalla L. n. 287 del 1990, art. 8, comma 2, e, quindi, esulano dall’ambito applicativo delle regole in materia di concorrenza e di mercato di cui alla legge in esame e ai correlati principi fissati in materia di tariffazione della riutilizzazione commerciale delle informazioni di cui alla Direttiva 2003/98/CE.

Osserva, infine, la ricorrente, l’estraneità del servizio di fornitura dell’elenco dei soggetti al mercato e alla disciplina della concorrenza stante la natura istituzionale dello svolgimento dei servizi catastali e di pubblicità immobiliare che, esercitati nell’interesse generale e attribuiti dal legislatore in via esclusiva all’Agenzia, sfuggono all’applicabilità della normativa antirust ex art. 86, comma 2, del Trattato CE.

3. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione dell’artt. 2796 c.c. e ss. nonchè i principi sull’onere della prova, avendo la CTR affermato che l’Agenzia non ha dato prova degli effettivi costi del servizio reso posto a fondamento del tributo richiesto. Tale affermazione non terrebbe conto del fatto che nel giudizio avente ad oggetto una domanda di rimborso, il contribuente riveste la figura di attore in senso sostanziale e, quindi, ricade su quest’ultimo l’onere di provare l’eventuale non debenza del tributo richiesto.

4. Il primo motivo non è fondato.

Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, nel caso di specie non trova applicazione la disciplina generale e residuale di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 21, comma 2, il quale prevede che “la domanda di restituzione, in mancanza di disposizioni specifiche, non può essere presentata dopo due anni dal pagamento ovvero, se posteriore, dal giorno in cui si è verificato il presupposto per la restituzione”, ma la disciplina specifica di cui al D.Lgs. n. 347 del 1990, art. 17, comma 5. Tale ultima disposizione sancisce, in tema di imposte ipotecarie e catastali, che “la restituzione delle imposte e sanzioni amministrative indebitamente pagate deve essere richiesta, a pena di decadenza, entro tre anni dal giorno del pagamento ovvero, se posteriore, da quello in cui è sorto il diritto alla restituzione” (cfr, Cass. n. 5009 del 2020). Orbene, al momento della proposizione dell’istanza di rimborso (1/10/2009) non erano ancora decorsi tre anni dal 5/10/2006, data nella quale sono iniziati i pagamenti delle somme di cui la società resistente ha chiesto la restituzione. Ne consegue che la società non è decaduta dal diritto al rimborso azionato in questa sede.

5. Il secondo e il terzo motivo, da trattarsi congiuntamente stante la loro stretta connessione, sono fondati.

La censura ha ad oggetto l’applicabilità alla presente fattispecie della direttiva 2003/98/CE e se, in caso di esito positivo a tale primo quesito, il D.L. n. 262 del 2006, art. 2, comma 65, conv. nella L. n. 286 del 2006, sia in contrasto con la suindicata direttiva.

La soluzione del suindicato quesito deve, anche in ragione del terzo motivo di censura, tener conto che il giudizio da cui trae origine la questione sottoposta alla Corte aveva ad oggetto l’impugnazione di un silenzio rigetto avverso la domanda di rimborso presentata dalla contribuente.

5.1 La direttiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17/11/2003 si pone lo scopo di favorire il riutilizzo dei documenti e delle informazioni prodotte o detenute dalle Pubbliche Amministrazioni e ciò al fine di garantire l’assenza di distorsioni della concorrenza sul mercato interno, laddove “più ampie possibilità di riutilizzo delle informazioni del settore pubblico dovrebbero, tra l’altro, consentire alle imprese Europee di sfruttarne il potenziale e contribuire alla crescita economica e alla creazione di posti di lavoro”. (primo e quinto punto del considerando). Nel nono considerando viene espressamente previsto che “La presente direttiva non prescrive l’obbligo di consentire il riutilizzo di documenti. La decisione di autorizzare o meno il riutilizzo spetta agli Stati membri o all’ente pubblico interessato”; incipit che trova un corollario nel successivo quattordicesimo considerando: “Quando viene chiesto il pagamento di un corrispettivo in denaro, il totale delle entrate non dovrebbe superare i costi complessivi di raccolta, produzione, riproduzione e diffusione di documenti, maggiorati di un congruo utile sugli investimenti, tenendo in debito conto i fabbisogni di autofinanziamento dell’ente pubblico interessato, ove opportuno. (…). Il recupero dei costi, maggiorati di un congruo utile sugli investimenti, coerentemente con i principi contabili applicabili e il pertinente metodo di calcolo dei costi dell’ente pubblico interessato costituisce il limite massimo delle tariffe, che non dovrebbe essere eccessivo”. Dagli artt. 5, 6 e 7 della direttiva citata, inoltre, si evince che, con i termini “tariffa” e “corrispettivo”, il legislatore comunitario non intende riferirsi alle somme aventi natura lato sensu tributaria o impositiva da corrispondersi in occasione della richiesta di espletamento di una funzione pubblica, quanto piuttosto alle somme dovute agli enti pubblici in cambio della facoltà, da essi concessa agli operatori economici richiedenti, di utilizzare le informazioni e i documenti in mano pubblica immettendoli nei processi produttivi allo scopo di soddisfare le nuove esigenze di mercato della “società dell’informazione”.

La direttiva 2003/98/CE (che avrebbe dovuto trovare attuazione sul mercato interno entro il 1 luglio 2005), è stata attuata dal D.Lgs. 24 gennaio 2006, n. 36 che, nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie di causa, per effetto dell’art. 4 (Norma di salvaguardia), non prevedeva il suo recepimento nella materia in esame, perchè aveva espressamente fatte salve le disposizioni in materia di riutilizzazione commerciale dei documenti, dei dati e delle informazioni catastali ed ipotecarie già contenute nella L. n. 311 del 2004, art. 1, commi da 367 a 373. Solo successivamente – con la L. 4 giugno 2010, n. 96, art. 44, comma 1 – il legislatore è nuovamente tornato in argomento, abrogando la lettera d), D.Lgs. n. 36 del 2006, citato art. 4 e rendendo perciò applicabili le disposizioni attuative della direttiva anche ai dati ipotecari e catastali, mentre sono rimaste in vigore solo le norme tariffarie dettate dalla citata L. n. 311 del 2004, art. 1, dai commi 370, 371 e 372. Le Sezioni unite di questa Corte (sent. n. 30175 del 2011) con riferimento a tale quadro normativo hanno affermato che “La direttiva ammette espressamente la possibilità per il singolo Stato membro di non consentire il riutilizzo dei dati conservati nei pubblici registri (si veda, in particolare, il 9 considerando), ma se tale riutilizzo, come definito dall’art. 2, n. 4, è invece consentito, allora deve esserlo con modalità e limiti non eccedenti quelli dalla stessa direttiva indicati (si veda il principio generale enunciato dall’art. 3 della stessa direttiva). Il che non è garantito affatto dalle disposizioni nazionali di cui si tratta, nè quanto al modo col quale si permette il riutilizzo dei dati (non già in base a licenze standard, come previsto dall’art. 8 della direttiva, bensì a specifiche convenzioni), nè quanto alla relativa tariffazione (non già legata ai criteri di economicità e trasparenza enunciati dagli artt. 6 e 7 della direttiva, bensì alla mera duplicazione dei tributi o delle tasse previste per l’acquisizione originaria del dato), nè quanto all’esclusione di ogni effetto limitativo della concorrenza, espressamente prescritta nella parte terminale dell’art. 8, comma 1, della direttiva”. Va osservato che, successivamente a tale pronuncia, la L. n. 311 del 2004, art. 1, comma 367, è stato abrogato dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70, art. 5, comma 4-bis introdotto dalla legge di conversione n. 106 del 2011 e che la disciplina della riutilizzazione dei documenti in possesso degli enti pubblici è stata incisa dalla direttiva 2013/37/UE, che ha modificato la precedente direttiva n. 2003/98/CE, e dal D.Lgs. n. 102 del 2015, che, tra l’altro, all’art. 1, ha modificato il D.Lgs. n. 36 del 2006, emanato in attuazione della direttiva n. 2003/98/CE. Va, altresì, evidenziato che l’art. 2, comma 65, cit. ha avuto vigore fino al 1 settembre 2011, data in cui, per effetto del D.L. 2 marzo 2012, n. 16, art. 6, comma 5-undecies nel testo integrato dalla legge di conversione 26 aprile 2012, n. 44, la Tabella prevede, non più il punto 7.1, ma al punto 6.1, che per la trasmissione telematica di elenco dei soggetti presenti nelle formalità di un determinato giorno, il pagamento di Euro 0.15 per ogni soggetto, testo ancora oggi vigente.

5.2 Alla luce del riportato quadro normativo di riferimento, la società contribuente – avendo chiesto il rimborso delle tasse pagate a fronte della richiesta degli elenchi dei soggetti interessati alle formalità iscritte e trascritte presso gli uffici dell’Agenzia del Territorio sul presupposto della diretta applicazione della direttiva indicata relativa alla commisurazione della tariffa per la riutilizzazione – avrebbe, in primo luogo, dovuto dedurre e, poi, provare di essere stata, nel periodo di tempo che qui rileva (2006-2007), autorizzata alla riutilizzazione dei dati e delle informazioni ipo-catastali, sulla base di apposita convenzione, o di aver corrisposto, per essere di conseguenza automaticamente autorizzata a riutilizzare i dati e le informazioni ipo-catastali acquisiti dall’Agenzia, gli importi di cui alla L. n. 311 del 2004, art. 1, comma 370, come modificato dalla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 386, (legge finanziaria per il 2007).

Ma di tale deduzione e della conseguente prova non vi è traccia nelle difese della società che, pertanto, sul punto appaiono generiche e non corroborate da documenti idonei a far emergere l’eventuale svolgimento da parte della ricorrente dell’attività di riutilizzazione in esame.

In tema di contenzioso tributario, infatti, ove la controversia, come nella specie, abbia ad oggetto l’impugnazione del silenzio rigetto dell’istanza di rimborso di un tributo, il contribuente è attore in senso non solo formale, ma anche sostanziale, con la duplice conseguenza che grava su di lui l’onere di allegare e provare i fatti costitutivi della pretesa restitutoria, e quindi l’esistenza dei presupposti per il diritto al rimborso rivendicato (Cass. n. 21197 del 2014; Cass. n. 29613 del 2011). In sostanza, la contribuente avrebbe dovuto fornire adeguata prova circa la sussistenza dei presupposti sui quali la legge ricollega il trattamento impositivo rivendicato (Cass. n. 15026 del 2014; n. 1906 del 2020). La richiesta di rimborso così come presentata ha avuto, quindi, ad oggetto non le somme versate a fronte del compimento di atti di riutilizzazione commerciale, mai autorizzati nel periodo di tempo rilevante ai fini del presente giudizio (20062007), bensì le somme versate a titolo di tasse ipotecarie nella misura prevista per l’acquisizione, anche telematica, dei documenti, dei dati o delle informazioni ipotecarie direttamente dagli uffici dell’Agenzia del territorio. In ragione di tutto quanto sopra emerge in modo evidente l’inconferenza del richiamo alla direttiva citata compiuta dal contribuente e dalla CTR e posta a fondamento della decisione impugnata, con la conseguenza che, in questa sede, deve ritenersi privo di rilevanza l’esame circa la sua applicabilità diretta o meno nel nostro ordinamento sul quale questa Corte si è pronuncia con le sentenze n. 5009 del 2020 e n. 22139 del 2017.

6. La sentenza della CTR deve essere cassata e poichè non sono necessari accertamenti in fatto, sussistono i presupposti per la decisione nel merito ex art. 384 c.p.c., mediante il rigetto del ricorso introduttivo della contribuente.

7. La complessità delle questioni trattate consiglia la compensazione tra le parti delle spese dell’intero giudizio.

PQM

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso.

Accoglie i restanti motivi, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo della parte contribuente.

Compensa tra le parti le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, a seguito di riconvocazione del Collegio nella medesima composizione, il 7 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 11 dicembre 2020