Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28230 del 10/12/2020

Cassazione civile sez. III, 10/12/2020, (ud. 09/09/2020, dep. 10/12/2020), n.28230

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRASCA Raffaele – Presidente –

Dott. SCODITTI ENRICO – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. FIECCONI Francesca – rel. Consigliere –

Dott. POSITANO Gabriele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 33050-2018 proposto da:

M.S.T., assistita e difesa dall’avv. MARCO ACCOSSANO

del Foro di Milano;

– ricorrenti –

contro

VODAFONE ITALIA SPA, assistita e difesa dall’avv. EGIDIO PAOLUCCI, e

dall’avv. ALESSANDRO LIMATOLA;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 9637/2018 del TRIBUNALE di MILANO, depositata

il 02/10/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

09/09/2020 dal Consigliere Dott. FRANCESCA FIECCONI;

viste le conclusioni de P.M. in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. MARIO FRESA.

 

Fatto

RILEVATO

che:

1. Con ricorso notificato il 12/11/2018, avverso la sentenza n. 9637/2018 del Tribunale di Milano, pubblicata il 2/10/2018, la sig.ra M.S.T. propone ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi. Con controricorso notificato il 17/12/2018, illustrato da successiva memoria, resiste Vodafone Italia s.p.a. (già Vodafone Omnitel BV e prima ancora Vodafone Omnitel NV).

2. Con atto di citazione del dicembre 2013, la sig.ra S. ha convenuto avanti al Giudice di Pace di Milano la Vodafone Omnitel per accertare e dichiarare l’intervenuto suo recesso dal contratto di telefonia mobile, nonchè il grave inadempimento della convenuta per non aver adempiuto alla volontà di recesso manifestata dall’attrice e non aver proceduto alla disattivazione dell’utenza telefonica; infine, chiedeva la condanna della convenuta al pagamento in suo favore dell’indennizzo di Euro 5,00 al giorno, come previsto dall’art. 8 del Regolamento all. A alla Delib. AGCOM n. 73/11/CONS eventualmente anche in applicazione dell’art. 12, comma 3 medesimo Regolamento fino alla data di disattivazione dell’utenza. Si costituiva la convenuta chiedendo il rigetto delle domande. Con sentenza n. 1211/2014, il Giudice di Pace di Milano dichiarava l’intervenuto recesso dell’attrice dal contratto di telefonia mobile, nonchè l’inadempimento di Vodafone; tuttavia, rigettava la domanda di pagamento dell’indennizzo per non avere l’attrice nè subito nè provato alcun danno; nonchè, in quanto l’art. 8 del regolamento predetto non poteva applicarsi al caso di specie, riguardando tale previsione l’attivazione di servizi non richiesti e non anche la mancata o ritardata disattivazione dei servizi.

3. Avverso la sentenza, proponeva appello la sig.ra S. rispetto al solo capo della pronuncia che aveva respinto la domanda indennitaria. Il Tribunale di Milano rigettava l’appello, con la seguente motivazione: “Il capo della sentenza di primo grado (peraltro non oggetto di impugnazione) ove il Giudice ha accertato la legittimità ed efficacia del recesso esercitato dall’appellante e il correlativo inadempimento dell’appellata – che costituisce comunque il prius logico indefettibile per l’esame, in questa sede, delle doglianze dell’appellante – appare del tutto corretto: l’elusione del legittimo esercizio del recesso dal contratto di telefonia da parte dell’attrice, come appare dalle evidenze documentali del giudizio di 10 grado, oltre ad apparire del tutto ingiustificato, essendo l’attrice esclusiva titolare intestataria dell’utenza, non appare conforme al principio di buona fede contrattuale, non essendovi peraltro alcuna norma di legge o pattizia (neanche dedotta dalla convenuta nel giudizio di 10 grado) che imponesse l’esercizio del recesso da parte del reale utilizzatore della stima card (confronta documento 11, fascismo 1^ fascicolo 1^ grado attrice. Quanto all’indennizzo, invece, seppure su diversi presupposti giuridici rispetto a quelli esposti dal GDP, la domanda di 1^ grado è stata correttamente ritenuta infondata e l’appello sul punto deve essere pertanto rigettato. Infatti, difformemente da come argomentato dal giudice di primo grado, la domanda indennitaria ha presupposti difformi rispetto a quella risarcitoria e prescinde dalla prova del danno e persino dalla stessa sussistenza di esso. Evidentemente la ratio e la funzione dell’istituto indennitario è quella di consentire la compensazione automatica e predeterminata di un pregiudizio, più o meno bagattellare, con il riconoscimento di una somma di danaro in favore del soggetto pregiudicato. La natura giuridica dell’indennizzo, estremamente dibattuto in giurisprudenza, da taluni è ricondotta allo schema tipico della clausola penale, con conseguenza che – ove concretamente riconosciuto – esso potrebbe consentire uno scomputo della dalla somma eventualmente riconosciuta per il diverso titolo risarcitorio. Nelle domande indennità l’onere della prova si esaurisce nella prova dell’inizio della durata del pregiudizio (disservizio nel caso di specie) ovvero della sussistenza del medesimo; al contrario l’onere della prova in sede risarcitoria è complesso richiedendo esso gli elementi sostanziali della condotta imputabile, del nesso causale e del danno. Inoltre gli indennizzi che possono essere richiesti al giudice ordinario sono esclusivamente quelli previsti dal contratto e dalle condizioni generali di contratto ovvero dalla carta dei servizi dell’operatore di telefonia (con funzione integrativa del contratto ex art. 1339 c.c.), viceversa non possono formare oggetto di tutela giurisdizionale gli indennizzi previsti nell’ambito della procedura amministrativa (alternativa a quella giudiziale) la cui fonte è l’art. 14 allegato alla Delib. 173-07-Cons., Regolamento delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche e utenti e le varie Delib. AGCOM, quali la Delib. n. 73-11, invocata nel caso di specie. Nel caso di specie l’attrice non ha neanche dedotto l’applicazione di un indennizzo contrattualmente previsto, nè peraltro ha prodotto in giudizio il contratto, facendo esclusivo riferimento a indennizzi non oggetto di tutela giurisdizionale bensì amministrativa. Deve pertanto confermarsi il decisum del primo con conferma anche della statuizione in merito alle spese di lite, con integrale compensazione di esse tra le parti.”.

4. Si dà atto della fissazione dell’adunanza camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1, e del deposito di conclusioni del p.m. e di memorie.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo si denuncia – ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4 – la violazione degli artt. 324,112 e 342 c.p.c. e la conseguente nullità della sentenza, per avere la Corte d’Appello statuito che gli indennizzi che possono essere richiesti al giudice ordinario sono esclusivamente quelli previsti dal contratto e dalle condizioni generali del contratto, ovvero dalla carta dei servizi dell’operatore di telefonia (con funzione integrativa del contratto ex art. 1339 c.c.), viceversa non possono formare oggetto di tutela giurisdizionale gli indennizzi previsti nell’ambito della procedura amministrativa (alternativa a quella giudiziale) la cui fonte è l’art. 14 all. A Del 173/07/Cons., AGCOM, quali la Delib. n. 73 del 2011, invocata nel caso di specie. In tal modo, il giudice di secondo grado avrebbe negato la giustiziabilità della pretesa azionata sebbene tale questione fosse coperta dal giudicato ex art. 324 c.p.c. in quanto il giudice di prime cure, respingendo nel merito la domanda di condanna al pagamento dell’indennizzo proposta dall’odierna ricorrente, avrebbe implicitamente ritenuto proponibile la domanda avanti all’autorità giudiziaria ordinaria. Pertanto, non avendo rilevato il giudicato sulla questione de qua, la Corte territoriale avrebbe violato anche l’art. 112 c.p.c. in relazione alla devoluzione a lui attribuita dai motivi d’appello proposti ex art. 342 c.p.c..

1.1. Il motivo è inammissibile, in quanto non si correla alla motivazione della sentenza. Esso è incentrato sulla violazione di un preteso giudicato implicito, là dove sostiene che la proponibilità della domanda davanti all’a.g.o. sarebbe stata affermata implicitamente dal giudice di pace con l’esame nel merito della domanda di indennizzo e, quindi, che il Tribunale non avrebbe potuto escluderla. La proponibilità così evocata è relativa alla stessa introducibilità in assoluto della domanda di indennizzo davanti al giudice ordinario.

1.2. In ipotesi, se la doglianza fosse pertinente con la motivazione della sentenza sarebbe priva di fondamento: infatti, essendo la questione della proponibilità un’eccezione rilevabile d’ufficio, perchè la relativa questione di diritto rimanesse coperta da giudicato interno per effetto della sentenza di primo grado sarebbe stata necessaria una pronuncia espressa, in quanto l’art. 345 c.p.c., là dove ammette che possano essere sollevate d’ufficio in appello eccezioni rilevabili d’ufficio e, dunque, rivela che il potere di rilevazione di tali eccezioni resta in capo alla parte perchè vi è la rilevabilità d’ufficio, una volta coordinato con l’art. 329 c.p.c., comma 2, implica che il potere di rilevazione de quo e, dunque, anche quello del giudice di appello, sia configurabile e si conservi soltanto in mancanza di una parte della sentenza impugnata che abbia deciso sull’eccezione. Non è possibile immaginare che, se la decisione di primo grado logicamente supponga logicamente la risoluzione di una questione rilevabile d’ufficio in un certo senso (come sarebbe stata quella della proponibilità dell’azione di indennizzo in sede giurisdizionale), in tal caso si debba ritenere decisa in modo implicito. Quando l’art. 329 parla di parte della sentenza non impugnata allude necessariamente ad una parte che rechi una motivazione, dato che la motivazione è elemento della sentenza.

1.3. Peraltro, la doglianza, come sostanzialmente ha rilevato il Pubblico Ministero, non trova giustificazione alcuna nella motivazione della sentenza impugnata, giacchè essa non ha rilevato che l’azione di indennizzo era improponibile in assoluto, ma l’ha ritenuta infondata per una ragione diversa da quella affermata dal GdP, posto che ha censurato il fatto che l’attrice non avesse dedotto e dimostrato che nel contratto, che non aveva prodotto, fosse stata prevista la debenza dell’indennizzo. Il Tribunale, dopo avere distinto la natura giuridica dell’indennizzo e quella del risarcimento del danno, ha affermato che l’azione era infondata) in quanto la previsione dell’indennizzo non era stata inserita nel contratto) ed anzi il contratto nemmeno era stato prodotto. Sicchè, non ha affatto affermato che l’azione non era introducibile, appunto, in via assoluta davanti al giudice ordinario, ma che non ne erano stati dimostrati i presupposti. Ha detto, cioè, che per rivendicare un indennizzo e, dunque, quello richiesto dall’attrice è necessario che esso sia previsto dal contratto di utenza, non potendosi azionare direttamente la pretesa indennitaria che l’ordinamento prevede esperibile in via amministrativa. Ne segue che il motivo è inammissibile, in quanto impugna una ratio decidendi inesistente. L’azione è stata ritenuta proponibile, ma nella specie infondata per la mancata dimostrazione del presupposto dell’inserimento nel contratto del diritto all’indennizzo.

2. In via subordinata al rigetto del primo motivo, con il secondo motivo si censura ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4 – la violazione dell’art. 101 c.p.c., comma 2, e la conseguente nullità della sentenza, per avere il Giudice di secondo grado deciso una questione (proponibilità della domanda avanti all’autorità giudiziaria ordinaria), sulla quale ha fondato il rigetto dell’appello, senza procedere alla sollecitazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 101 c.p.c., comma 2.

2.1. Il motivo è privo di fondamento, in quanto basato, ancora una volta, sul falso presupposto che il Tribunale abbia ritenuto improponibile la domanda, presupposto che, come si è detto a proposito del primo motivo, non è corretto. Tanto non esime, peraltro, dal rilevare che la questione reputata dirimente dal Tribunale, cioè la mancata dimostrazione dell’inserimento nel contratto della previsione dell’indennizzo, concerne certamente un problema di carenza probatoria e, dunque, anche di fatto, riguardo al quale parte attrice, se il Tribunale avesse rilevato la quaestio iuris e detta carenza non avrebbe potuto ovviare, in quanto non avrebbe potuto produrre il contratto, essendosi maturata in primo grado la relativa preclusione. Sicchè, ai sensi dell’art. 360-bis c.p.c., n. 2 l’ipotetica nullità per violazione dell’art. 101 c.p.c., comma 2, sarebbe stata priva di decisività (Cass. n. 22341 del 2017).

3. Con il terzo motivo si denuncia – ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – la violazione e falsa applicazione della L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11; del D.Lgs. n. 259 del 2003, art. 84; degli artt. 1, 2 e 4, comma 1, Delib. AGCOM n. 73/11/CONS; degli artt. 1339 e 1374 c.c.; dell’art. 14, All. A alla Delib. AGCOM 173/07/CONS; dell’art. 11 Cost. in relazione alla mancata diretta applicazione della Direttiva 2002/22/CE. Il ricorrente adduce che il Regolamento degli indennizzi automatici previsti dalla Delib. AGCOM n. 73/11/CONS, e la stessa Delib., rappresentano una fonte legale di integrazione del contratto tra utente ed operatore telefonico (art. 1339 c.c.), per cui il giudice di secondo grado ha errato nel ritenere che non potesse essere proposta innanzi al giudice ordinario la relativa domanda di indennizzo. Il Regolamento di indennizzi automatici, in ogni caso, sarebbe derivato dai precetti portati dalla Direttiva 2002/22/CE che, a sua volta, sarebbe una fonte legale direttamente applicabile da parte degli Stati membri.

3.1. Il motivo è inammissibile, in quanto introduce una questione del tutto nuova, dato che nella stessa esposizione del fatto non risulta che essa fosse stata devoluta al giudice d’appello. Non si può, del resto, ipotizzare che tale deduzione sarebbe potuta avvenire solo se il Tribunale avesse esercitato il potere di cui all’art. 101 c.p.c., comma 2, perchè la pretesa operatività delle norme degli artt. 1339 e 1374 c.c. ai fini dell’inserimento nel contatto della disciplina dell’indennizzo si sarebbe dovuta dedurre fino dalla citazione introduttiva del giudizio, costituendo un ipotetico fatto costitutivo.

3.2. Tanto non esime dal rilevare che la dimostrazione del come e del perchè la disciplina dettata dalla Delib. AGCOM possa essere considerata integrativa nonostante la sua specifica finalità manca totalmente nell’esposizione del motivo ed inoltre, che il tenore dell’art. 4, comma 1, della Delib. prevede solo un obbligo informativo. Sicchè il motivo risulta del tutto assertorio (sulle condizioni sulla base delle quali il potere normativo regolamentare di un’Autorità Indipendente può integrare ai sensi dell’art. 1339 c.c. il contratto vedi già Cass. n. 16401 del 2011 e successive conformi).

4. Con il quarto ed ultimo motivo si denuncia la violazione dell’art. 112 c.p.c. e la conseguente nullità della sentenza per omessa pronuncia sul motivo di appello relativo all’applicazione dell’indennizzo di cui all’art. 8, All. A alla Delib. AGCOM n. 73/11/CONS. La ricorrente adduce che il giudice dell’appello, ritenendo non tutelabile avanti all’autorità giudiziaria ordinaria la pretesa della ricorrente, ha omesso di pronunciarsi sulla fattispecie di indennizzo da riconoscersi alla sig.ra S.. In tesi, l’ipotesi di inadempimento accertata in capo alla Vodafone dal giudice di prime cure (omessa disattivazione dell’utenza telefonica) rientrerebbe nella previsione dell’art. 8 del Regolamento indennizzi relativo all’attivazione di servizi o profili tariffari non richiesti: Vodafone, omettendo la disattivazione, mantiene ancora oggi attiva l’utenza, per l’appunto, un servizio non richiesto.

Dunque, l’ipotesi descritta rientra, per analogia ai sensi dell’art. 12, comma 3, del Regolamento indennizzi, nell’ipotesi prevista dall’art. 8 del medesimo Regolamento, con conseguente diritto della ricorrente di ottenere un indennizzo pari a Euro 5,00 per ogni giorno di attivazione successivo all’omessa disattivazione, a partire dal 6 ottobre 2011.

4.1. Il motivo è assorbito dalla sorte dei precedenti.

5. Conclusivamente il ricorso va dichiarato inammissibile quanto ai primi tre motivi, assorbito il quarto. Le spese vanno liquidate come in dispositivo sulla base delle tariffe vigenti.

PQM

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso quanto ai primi tre motivi, assorbito il quarto;

Condanna la ricorrente alle spese, liquidate in Euro 1000, oltre Euro 200,000 per esborsi e ulteriori accessori, con distrazione delle spese a favore del difensore.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello effettivamente dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile, il 9 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 10 dicembre 2020

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