Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28175 del 31/10/2019

Cassazione civile sez. I, 31/10/2019, (ud. 04/04/2019, dep. 31/10/2019), n.28175

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BISOGNI Giacinto – Presidente –

Dott. FEDERICO Guido – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. SOLAINI Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 13619/2015 proposto da:

P.M., R.M.L., in qualità di eredi di

P.G., elettivamente domiciliati in Roma, Via Marianna Dionigi 57,

presso lo studio dell’avvocato Carbone Carlo, che li rappresenta e

difende, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

B.F. Spa, G.B.S.I., in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via Pacuvio 34, presso lo studio dell’avvocato Romanelli

Lorenzo, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati

Barbieri Fabrizio, Grosso Marco, giusta procura in calce al ricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 7344/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 26/11/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/04/2019 dal Cons. Dott. FEDERICO GUIDO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO ALBERTO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato Carbone per il ricorrente, che ha chiesto

l’accoglimento;

udito l’Avvocato Romanelli per il controricorrente, che ha chiesto il

rigetto.

Fatto

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Con atto di citazione del 7.4.2006 P.G. conveniva innanzi al Tribunale di Roma la B.F. s.p.a., per sentir dichiarare la responsabilità precontrattuale, contrattuale o extracontrattuale della banca convenuta e per l’effetto condannarla al risarcimento del danno, quantificato in Euro 101.062,56, per la perdita patrimoniale subita dall’attore in conseguenza dell’acquisto, in data 6.12.2000, di 100.000 obbligazioni (OMISSIS) spa con scadenza nel 2005 o alla maggiore o minore somma ritenuta di giustizia;

in via gradata, chiedeva accertarsi e dichiarare nullo, annullabile e comunque privo di efficacia l’ordine del 6.12.2000, ovvero il relativo contratto per l’acquisto delle su indicate azioni e disporne la restituzione o ripetizione a carico della banca convenuta.

Si costituiva in giudizio la B.F. s.p.a., contestando quando dedotto dall’appellante, deducendo la correttezza del proprio operato.

Il Tribunale di Roma rigettava la domanda.

La Corte d’Appello di Roma, con la sentenza n. 7344/2014 confermava integralmente le statuizioni di prime cure.

La Corte d’appello escludeva la violazione dell’art. 23 TUF da parte dell’intermediario, rilevando anzitutto che il cliente non aveva assolto all’onere di indicare in cosa fosse consistito l’inadempimento dell’intermediario al proprio obbligo informativo;

risultava, in particolare, improprio il riferimento fatto dal cliente ai dati contenuti nell’offering circular emessa in data 18 gennaio 2001, atteso che l’ordine di acquisto era stato impartito in data antecedente.

Ed anzi, sulla base del bilancio (OMISSIS) al 31.12.1999 e degli altri documenti prodotti (relazione del collegio sindacale e della società di revisione; relazione al Parlamento del governatore della Banca d’Italia il 27 gennaio 2004) non risultavano elementi per ritenere che B.F. potesse pronosticare il default della (OMISSIS), verificatosi nella seconda metà del 2003 e che essa non disponesse di elementi per apprezzare il grado di rischio dell’investimento, se non nei termini oggettivi in cui esso si presentava.

D’altro canto, ad avviso della Corte territoriale non si poteva imputare alla banca di non essersi premurata di acquisire preventivamente l’offering circular, in quanto da tale documento non emergeva nessun elemento rilevante in ordine alla rischiosità dell’investimento, se non la circostanza, già evidenziata dalla resistente, che la (OMISSIS) era fortemente indebitata con le banche italiane.

La Corte territoriale, inoltre, evidenziava che il P. aveva sottoscritto il modulo con cui dichiarava che “con riferimento a quanto da voi precisatomi circa l’ordine di cui sopra, chiedo che l’operazione stessa venga comunque effettuata, nel rispetto dunque degli artt. 28 e 29 reg. intermediari Consob”.

Avverso detta sentenza insorgono con ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, P.M. e R.M.L., quali eredi del signor P.G., deceduto nelle more del giudizio.

La B.F. s.p.a. resiste con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Con il primo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 1 lett. t), artt. 94 e 116 TUF in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa il fatto controverso e decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti ex art. 360 c.p.c., n. 5, per avere la Corte territoriale escluso che l’operazione di compravendita delle obbligazioni (OMISSIS) s.p.a. per cui è causa potesse qualificarsi quale “sollecitazione all’investimento” e dovesse quindi essere assoggettata all’obbligo di preventiva pubblicazione e consegna all’investitore di un prospetto informativo ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 94.

Il motivo è infondato.

E’ opportuno premettere che il rapporto dedotto in causa si è svolto in epoca antecedente al recepimento delle direttive comunitarie n. 39 del 2004 e n. 73 del 2006 (c.d. direttiva MiFid), poi integrate dal regolamento n. 1283 del 2006. Si farà perciò riferimento alla disciplina dettata dal t.u.f. del 1998 e dal regolamento Consob vigente prima delle modifiche apportate per adattarlo alle suddette nuove direttive.

Ciò posto, l’art. 94, commi 1 e 2 t.u.f., nel testo ratione temporis vigente, prevede che “coloro che intendono effettuare una sollecitazione all’investimento ne danno preventiva comunicazione alla Consob, allegando il prospetto destinato alla pubblicazione”, il quale deve contenere “le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dei prodotti finanziari e degli emittenti, sono necessarie affinchè gli investitori possano pervenire a un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria e sull’evoluzione dell’attività dell’emittente, nonchè sui prodotti finanziari e sui relativi diritti”. Per “sollecitazione all’investimento” si intende, a norma dell’art. 1, comma 1, lett. t) t.u.f., nel testo allora vigente, “ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari” (v., sul punto, anche il reg. Consob n. 11971 del 1999).

Il t.u.f. individua quindi la nozione di “sollecitazione all’investimento” e la distingue da quella, contenuta nell’art. 1, comma 5 t.u.f., riguardante i “servizi di investimento”, tra i quali è compresa l’attività di “negoziazione” (per conto proprio o di terzi) e di “ricezione e trasmissione di ordini”.

La distinzione tra le due figure si percepisce chiaramente se si guarda al contenuto e, soprattutto, ai destinatari della “sollecitazione all’investimento”, che è quella rivolta, secondo lo schema dell’art. 1336 c.c., ad un numero indeterminato ed indistinto di investitori in modo uniforme e standardizzato, cioè a condizioni di tempo e prezzo predeterminati. (in tal senso Cass. 18039/2012).

Quando l’offerta assuma queste caratteristiche, sussiste l’obbligo di pubblicazione del prospetto, sia nel caso di accordo in tal senso tra l’emittente e l’intermediario (nell’ambito del c.d. servizio di collocamento), sia nel caso in cui l’intermediario, realizzi, di fatto, un’attività promozionale di offerta, volta ad indurre la clientela retail all’acquisto dei titoli mediante la formulazione di proposte standardizzate, ai fini della conclusione di transazioni non “negoziate” con i clienti (operazione questa che, anche secondo la Consob, presenta i connotati dell’offerta al pubblico: v. Comunicazione DAL/97006042 del 9 luglio 1997).

In altri termini, la diffusione di strumenti finanziari presso il pubblico non implica necessariamente il ricorso a modalità sollecitatorie, potendo i titoli raggiungere la clientela attraverso la prestazione di servizi di investimento, cioè attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell’acquirente e del momento in cui l’operazione è eseguita. La tutela del cliente in tal caso affidata, non già al prospetto informativo, ma all’adempimento, da parte dell’intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi dell’art. 21 t.u.f. e art. 26 ss. del reg. Consob n. 11522 del 1998.

Il ricorrente sostiene che la Banca resistente abbia realizzato un’attività di sollecitazione all’investimento in via di fatto, sottraendosì all’obbligo di pubblicazione del prospetto e violando il regolamento delle obbligazioni contenuto nella c.d. offering circular che ne vietava la vendita in Italia ai clienti retail attraverso sollecitazioni all’investimento.

Nel caso di specie, il giudice di merito, con apprezzamento adeguato, ha però ritenuto che il rapporto intercorso tra il ricorrente e la Banca convenuta dovesse qualificarsi alla stregua di “negoziazione di titoli” in esecuzione di disposizioni di compravendita impartite dal cliente.

Tale conclusione non è contraddetta dalla prospettazione del ricorrente, secondo cui la Banca, in qualità di investitore professionale, avrebbe acquistato i suddetti titoli proprio allo scopo di rivenderli subito ai risparmiatori, mediante negoziazioni effettuate in maniera massiccia e sistematica, prima che i titoli venissero emessi ufficialmente (nel periodo del c.d. grey market).

Le obbligazioni (OMISSIS) potevano essere legittimamente vendute dagli intermediari alla clientela retail ed erano negoziabili su base individuale sul mercato secondario italiano, senza alcuna necessità di prospetto informativo. Si tratta dunque pur sempre di negoziazioni su base individuale, rispetto alle quali la tutela del risparmiatore si realizza sul piano degli obblighi informativi in capo all’intermediario e non anche mediante la pubblicazione del “prospetto informativo”.

Con il secondo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 27 TUF in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa il fatto controverso e decisivo oggetto di discussione tra le parti, ex art. 360 c.p.c., n. 5 concernente il regime informativo dell’operazione in conflitto d’interessi, per non aver la Corte territoriale considerato l’esistenza, al momento dell’acquisto dei titoli (OMISSIS) da parte del ricorrente, di un residuo di finanziamento di circa 85 miliardi di Lire erogato dall’allora IMI a una società del gruppo (OMISSIS).

Il motivo appare inammissibile, in quanto non coglie la ratio della statuizione impugnata.

La Corte territoriale ha infatti rilevato che, seppure la banca convenuta faceva parte di un gruppo bancario creditore del gruppo (OMISSIS), una volta che le obbligazioni (OMISSIS) erano state collocate presso determinati investitori istituzionali la collocazione e negoziazione delle stesse sul mercato secondario non determinava alcun interesse economico per la banca diverso dal guadagno conseguito come corrispettivo per l’operazione svolta.

Il terzo mezzo denuncia violazione e falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, del combinato disposto degli artt. 21 e 23 TUF e degli artt. 27,28 e 29 Regolamento Intermediari Consob, nonchè dell’art. 2697 c.c. e artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa il fatto controverso e decisivo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, concernente gli obblighi informativi ed il riparto dell’onere della prova tra la banca ed il cliente nel risarcimento del danno per inadempimento nell’esecuzione di operazioni di investimento, sottese al contratto per la prestazione di servizi.

Il ricorrente contesta, in particolare, l’assunto della Corte territoriale, secondo cui egli non aveva allegato quali informazioni la banca avrebbe dovuto fornirgli al momento dell’ordine di negoziazione.

Il quarto mezzo denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione al combinato disposto degli artt. 21 e 23 TUF, nonchè degli artt. 27, 28 e 29 del regolamento intermediari Consob, dell’art. 2697 c.c. e artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa il fatto controverso e decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art. 360 c.p.c., n. 5, concernente la valutazione delle prove, per avere la Corte territoriale ritenuto che sussistesse la prova che la Banca convenuta avesse fornito al ricorrente informazioni complete in ordine alla rischiosità dell’investimento.

I motivi che, in quanto connessi, vanno unitariamente esaminati, sono fondati.

La Corte territoriale ha ritenuto sussistente la prova che B.F. abbia fornito al ricorrente le informazioni complete in ordine alla rischiosità dell’investimento alla stregua delle risultanze processuali acquisite e segnatamente il bilancio di esercizio (OMISSIS) al 31 dicembre 1999, la relazione del collegio sindacale allegata al bilancio e quella di una società di revisione, in cui era evidenziata la conformità del bilancio alla normativa prevista, nonchè la relazione al Parlamento dell’allora Governatore della Banca d’Italia.

La Corte territoriale ha inoltre ritenuto priva di rilevanza la mancata acquisizione, da parte della banca, dell’offering circular, sia in quanto tale documento era stato emesso solo il 18 gennaio 2001 e dunque in data successiva all’operazione per cui è causa, sia in quanto dall’offering circular non emergeva nulla di effettivamente rilevante in ordine alla rischiosità dell’investimento, se non il fatto, già evidenziato dalla resistente, che (OMISSIS) era fortemente indebitata con le banche italiane.

Nella fattispecie in esame è dunque incontroverso che B.F. aveva provveduto alla negoziazione dei titoli pur in assenza della offering circular.

Il fatto che la banca non abbia acquisito l’offering circular ed abbia dato corso all’operazione in assenza di detto documento comporta una carenza informativa sui seguenti punti di essenziale rilevanza, evidenziati dal ricorrente:

a) effettiva situazione patrimoniale del Gruppo (OMISSIS), avuto riguardo, in particolare, alla capacità di fornire garanzie ed aumentare l’indebitamento;

b) warning sulla situazione finanziaria del Gruppo;

In un passo della suddetta offering circular, riportata nel corpo del ricorso (a pag.40), si afferma infatti che:

” Il gruppo (OMISSIS) ha un indebitamento netto consolidato che è significativo in relazione al patrimonio di proprietà ed al reddito prima di interessi, tasse, svalutazioni ed ammortamenti (c.d. EBITDA)…

La capacità del gruppo di generare in futuro flusso di cassa da operazioni sufficienti in funzione del proprio debito dipenderà da fattori economici, finanziari, concorrenziali ed altro al di fuori del proprio controllo. Pertanto può non esserci sicurezza che in futuro il Gruppo genererà sufficiente “cash flow” dalla gestione operativa per pagare i propri debiti ed effettuare investimenti. Se il Gruppo non sarà in grado di generare sufficiente “cash flow”, può essere necessario rifinanziare in tutto o in parte il debito, vendere gli assets oppure ottenere finanziamenti aggiuntivi… Ma non vi sono certezze che tale rifinanziamento sia possibile o che tali vendite di beni o un ulteriore finanziamento possano essere conseguiti.” E’ altresì significativo il fatto che le obbligazioni in oggetto fossero prive del prospetto informativo, carenza che, come già evidenziato, impediva alle banche, sia a quelle che facenti parte del consorzio di collocamento che a quelle che avevano acquistato i titoli dalle banche collocatrici, di sollecitare il pubblico ad acquistare i titoli suddetti.

Il prospetto, in particolare, deve contenere le informazioni necessarie affinchè gli investitori possano pervenire a un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria nonchè sull’evoluzione dell’attività dell’emittente, sui prodotti finanziari e sui relativi diritti, considerando che i principali destinatari del “prospetto” sono i comuni investitori.

I titoli in oggetto, come già evidenziato, vennero ceduti agli attori nell’ambito di un rapporto diretto tra le parti, riconducibile, come si è visto, alla negoziazione su ordine scritto ai sensi dell’art. 1, lett a) TUF, senza alcuna attività di sollecitazione al pubblico risparmio.

Alla fattispecie in esame appaiono dunque applicabili le disposizioni previsti dall’art. 21 e ss. TUF che disciplinano “i contratti relativi alle prestazioni di servizi di investimento” dettando regole particolari che integrano

e talvolta derogano alla disciplina codicistica, imponendo particolari doveri di diligenza da parte degli intermediari professionali a tutela dei risparmiatori.

L’art. 21 TUF in particolare stabilisce che:

“Nella prestazione dei servizi di investimento e accessori, i soggetti abilitati devono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati;

b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti ed operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati.

Al fine di dare concretezza ai principi suddetti il Regolamento di Attuazione, concernente la disciplina degli intermediari (adottato dalla Consob con Delib. 1 luglio 1998, n. 11522 e successive modifiche), ha precisato, quanto ai doveri di informazione (art. 28 Reg. Consob) che gli intermediari autorizzati:

a) devono chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonchè circa la sua propensione al rischio. L’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore.

b) gli intermediari autorizzati inoltre non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento.

L’art. 29 Reg. Consob – strettamente correlato ai doveri previsti dall’art. 28 – stabilisce che gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione ed a tal fine tengono conto delle informazioni di cui all’art. 28 e di ogni altra informazione disponibile in relazione ai servizi prestati.

Gli intermediari autorizzati, inoltre, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad un’operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione gli intermediari autorizzati possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto… in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

L’art. 23, comma 6 TUF, inoltre, prevede un’inversione dell’onere della prova in favore del cliente, statuendo che “nei giudizi di risarcimento danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”.

Questo è dunque il quadro normativo di riferimento della fattispecie negoziale in esame:

Nel presente giudizio risarcitorio la resistente aveva quindi l’onere di provare:

a) di aver adeguatamente informato i clienti sulla natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione o del servizio;

b) l’adeguatezza dell’operazione rispetto ad esperienza, obiettivi di investimento, situazione finanziaria e propensione al rischio del cliente.

Dovere primario della banca ai sensi dell’art. 28 Reg. Consob è dunque quello di informare adeguatamente il cliente sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento.

Tale dovere, correlato al generale dovere, posto dall’art. 21, lett. d) TUF, di “disporre di risorse e procedure… idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi”, postula evidentemente a carico della banca un obbligo di conoscenza sui prodotti offerti alla clientela al fine di esercitare correttamente il dovere di informare la clientela medesima.

L’art. 26 Reg. Consb precisa al riguardo che “Gli intermediari autorizzati, nell’interesse degli investitori e dell’integrità del mercato mobiliare… acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonchè dei prodotti diversi dai servizi di investimenti propri o di terzi, da essi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire.”

La conoscenza richiesta è evidentemente diversa e ben più approfondita di quella propria dell’investitore privato, richiedendosi al riguardo una specifica professionalità e competenza e soprattutto una completezza di informazioni che consentano al cliente di effettuare la scelta sul prodotto finanziario offerto nel modo più consapevole.

Tale dovere di operare in modo che il cliente sia sempre adeguatamente informato caratterizza la prestazione dell’intermediario e giustifica il particolare regime di circolazione degli strumenti finanziari ed in particolare delle obbligazioni in oggetto che, come si è visto, (poichè l’offerta non era stata registrata presso la Consob) non potevano essere offerte in sollecitazione del pubblico risparmio, nè essere vendute direttamente a soggetti privati.

Nella fattispecie in esame non può ritenersi che la banca abbia adempiuto all’obbligo di informarsi adeguatamente in ordine alla tipologia ed alle caratteristiche essenziali del titolo, violando così il need of protection dei clienti, investitori non professionali.

Risulta infatti che quando la B.F. stipulò il contratto di negoziazione in oggetto non possedeva l’offering circular, unico documento contenete le informazioni essenziali dei prestiti obbligazionari in oggetto, relative al patrimonio dell’emittente, all’EBTDA, nonchè al regime giuridico dell’emissione.

Nel caso concreto la mancata acquisizione dell’offering circular sui bond (OMISSIS) ha determinato una carenza di informazioni su punti determinanti nella scelta dell’investimento, carenza tanto più grave in quanto il titolo era privo di rating e di prospetto informativo.

La vendita dei titoli fu dunque effettuata, come già evidenziato, in assenza di prospetto informativo e dell’offering circular e dunque in assenza di informazioni essenziali sulla natura e rischi del prodotto finanziario e sulla situazione della società emittente.

Nell’offering circular, in particolare, erano infatti contenuti numerosi avvertimenti ed era in particolare espressamente rappresentata, come si è visto, l’aleatorietà dell’investimento, affermandosi ivi espressamente, come già evidenziato che “… non può esservi alcuna assicurazione che in futuro il Gruppo possa generare dalla gestione operativa flussi di cassa sufficienti a pagare i propri debiti e consentirgli di effettuare la necessaria spesa in conto capitale” (offering circular riportata a pag. 40 del ricorso).

Contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata, la mancata acquisizione dell’offering circular non può considerarsi ininfluente, avuto riguardo al dovere dell’intermediario di informarsi (ex art. 26 Reg. Consob) e conseguentemente di informare adeguatamente il cliente (ex art. 28 Reg. Consob), ai fini dell’efficiente svolgimento dei servizi finanziari ex art. 21 TUF.

Non appare dunque decisivo il riferimento all’ultimo bilancio di esercizio dell’emittente (al 31.12.1999) ed alle Relazioni del collegio sindacale e della società di revisione (la successiva relazione del governatore della Banca d’Italia è evidentemente del tutto ininfluente in quanto successiva al compimento dell’operazione) in relazione al prevedibile default del gruppo (OMISSIS), trattandosi di elementi del tutto inidonei ad integrare una adeguata informazione sul prodotto finanziario ceduto, sussistendo dunque la violazione dell’obbligo dell’intermediario di fornire al cliente un’informazione adeguata sul rischio (elevato) connesso ai titoli in oggetto, anche in relazione ai corrispondenti rendimenti.

Sotto altro profilo, la sentenza impugnata ha posto in rilievo che il P. aveva sottoscritto un modulo che conteneva la seguente dichiarazione: ” con riferimento a quanto da voi precisatomi circa l’ordine di cui sopra chiedo che l’operazione stessa venga comunque effettuata”, facendo da ciò discendere la conformità della condotta della banca alla previsione degli artt. 28 e 29 reg. intermediari Consob vigente ratione temporis.

La statuizione non è conforme a diritto.

Conviene premettere che la dichiarazione del cliente, contenuta nell’ordine di acquisto di un prodotto finanziario, con la quale egli dia atto di aver ricevuto le informazioni necessarie e sufficienti ai fini della completa valutazione del grado di rischio, non può essere qualificata come confessione stragiudiziale, essendo a tal fine necessaria la consapevolezza e volontà di ammettere un fatto specifico sfavorevole per il dichiarante e favorevole per l’altra parte (…) tale dichiarazione è altresi inidonea ad assolvere agli obblighi informativi prescritti dall’art. 21 TUF e art. 28 Reg. Consob n. 11522 del 1998, trattandosi di una dichiarazione riassuntiva e generica circa l’avvenuta completezza dell’informazione sottoscritta dal cliente (Cass. 11412 del 6.7.2012).

Avuto riguardo alla dichiarazione resa dal P., come risulta dalla copia dell’ordine di acquisto riportata nel corpo del ricorso, in particolare, essa è contenuta in un modulo standard (che prevede diverse situazioni, senza che ne risulti barrata alcuna) e non reca alcun elemento individualizzante, che possa far desumere l’effettiva presa d’atto da parte del cliente dei rischi e delle particolari caratteristiche della specifica operazione conclusa.

Siamo quindi al di fuori della previsione di autorizzazione scritta all’investimento da parte del cliente, per un’operazione dallo stesso richiesta e per la cui esecuzione egli abbia insistito, nonostante l’avvertimento di non adeguatezza dell’investimento da parte dell’intermediario, di cui all’art. 29 Reg. Consob intermediari.

Lo stesso intermediario, del resto, che aveva proceduto alla vendita delle obbligazioni in assenza di offering circular ed ignorava quindi le caratteristiche essenziali dell’emissione ed i warrant ivi contenuti, non poteva essere in grado di informare adeguatamente il cliente sulle ragioni che rendevano elevato il rischio dell’operazione.

La dichiarazione suddetta, dunque, non è idonea a dimostrare la precisa volontà del cliente di dar corso all’operazione nonostante il contrario avviso della banca (per inadeguatezza dell’operazione).

In ogni caso, tale dichiarazione è inidonea a dimostrare l’assolvimento da parte della banca dell’obbligo di adeguata informazione, risultando la mancata acquisizione dell’offering circular, presupposto necessario per la compiuta valutazione dell’adeguatezza dell’operazione.

In conclusione, respinti primo e secondo motivo, vanno accolti il terzo e quarto motivo.

La sentenza impugnata va dunque cassata in relazione ai motivi accolti e la causa va rinviata alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, respinti il primo e secondo motivo di ricorso, accoglie il terzo e quarto motivo.

Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per la regolazione delle spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma.

Così deciso in Roma, il 4 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2019

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