Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2811 del 02/02/2017


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Cassazione civile, sez. lav., 02/02/2017, (ud. 21/09/2016, dep.02/02/2017),  n. 2811

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. DE GREGORIO Federico – rel. Consigliere –

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere –

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4949-2011 proposto da:

S.A., C.F. (OMISSIS), domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR

presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE,

rappresentato e difeso dagli avvocati PAOLA QUATTROMINI, GIULIANA

QUATTROMINI, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

UNILEVER ITALIA MANUFACTORING S.R.L. – (già SAGIT S.R.L. incorporata

nella UNILEVER ITALIA S.P.A.), P.I. (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE

TUPINI 133, presso lo studio dell’avvocato ROBERTO BRAGAGLIA,

rappresentata e difesa dall’avvocato GIULIO GOMEZ D’AYALA, giusta

delega in atti;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

S.A. C.E. (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 7185/2010 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 09/11/2010 R.G.N. 3087/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/09/2016 dal Consigliere Dott. FEDERICO DE GREGORIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CERONI Francesca, che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale e del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO del PROCESSO

S.A. ha dedotto di aver lavorato alle dipendenze della società SAGIT (poi UNILEVER), come addetto alla lavorazione di gelati e surgelati, obbligato ad indossare una tuta, scarpe antinfortunistiche copricapo e indumenti intimi forniti dall’azienda e a presentarsi al lavoro 15/20 minuti prima dell’inizio dell’orario di lavoro aziendale; solo dopo aver indossato tali abiti ed essere passato da un tornello con marcatura del badge poteva entrare nel luogo di lavoro accedendo al reparto dove una macchina bollatrice rilevava l’orario di ingresso. Tali operazioni si ripetevano al termine dell’orario di lavoro per dismettere gli indumenti indossati. Il ricorrente ha chiesto il pagamento delle differenze retributive dovute per il tempo di tali prestazioni, a titolo di compenso per lavoro straordinario e in via subordinata come compenso per lavoro ordinario, il tutto relativamente agli anni dal 1996 al 2004.

Costituitosi il contraddittorio con la Unilever Italia s.r.l. (già SAGIT s.r.l.), che resisteva alle pretese avversarie, eccependo altresì la prescrizione, l’adito giudice del lavoro di Napoli rigettava la domanda.

In seguito, con sentenza n. 7185 del 4/9 novembre 2010, la Corte di Appello di Napoli riformava (in parte) la suddetta decisione, condannando la società datrice di lavoro al pagamento di 2456,58 euro, oltre accessori.

Il giudice dell’appello ha riconosciuto il diritto del dipendente alla retribuzione per il tempo impiegato nelle operazioni di vestizione e svestizione, considerandone il carattere necessario e obbligatorio per l’espletamento dell’attività lavorativa, e lo svolgimento sotto la direzione del datore di lavoro. Una diversa regolamentazione di tale attività non poteva essere ravvisata, sul piano della disciplina collettiva, dal “silenzio” delle organizzazioni sindacali sul problema del “tempo tuta”, nè da accordi aziendali intervenuti per la disciplina delle pause fisiologiche.

La sentenza impugnata ha determinato il tempo di tali attività, facendo ricorso a nozioni di comune esperienza, in dieci minuti per ognuna delle due operazioni giornaliere (vestizione e svestizione), commisurando quindi il compenso dovuto alla retribuzione oraria fissata dal contratto collettivo applicabile.

Rilevato che la pretesa azionata si riferiva al periodo dal 1996 al 2004, ha accolto l’eccezione di parziale prescrizione (quinquennale) sollevata da parte convenuta, tenuto conto della interruzione della prescrizione operata con lettera di messa in mora ricevuta nel maggio dell’anno 2003, cui aveva poi fatto seguito la notifica del ricorso introduttivo del giudizio, avvenuta il 14 settembre 2005, di modo che andavano considerate 79 mensilità, da giugno 1998 incluso sino a tutto il dicembre 2004 (non dovendosi invece tener conto delle mensilità aggiuntive per le quali vi era stata riserva di azione), con riferimento tuttavia alle retribuzioni dovute per lavoro ordinario (mentre la prestazione di lavoro straordinario avrebbe dovuto formare oggetto di una specifica e rigorosa dimostrazione -però mancante – in ordine all’ampio periodo di tempo oggetto della pretesa azionata).

Non poteva invece essere valutata a tal fine, secondo la Corte di Appello, la richiesta di tentativo di conciliazione presentata anteriormente alla Direzione Provinciale del Lavoro, in quanto la stessa non risultava inoltrata alla società datrice di lavoro.

Avverso la pronuncia d’appello S.A. ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, chiedendo il parziale annullamento dell’impugnata pronuncia, limitatamente alla parte in cui non era stata considerata l’interruzione della prescrizione mediante la richiesta del tentativo obbligatorio di conciliazione.

La società Unilever Italia Manufacturing s.r.l. ha resistito all’impugnazione avversaria mediante controricorso, spiegando a sua volta ricorso incidentale affidato a quattro motivi.

Nonostante i regolari e tempestivi avvisi comunicati per la pubblica udienza fissata al 21-09-2016, non risultano depositate memorie ex art. 378 c.p.c.. Va, inoltre, appena rilevato che le due impugnazioni, proposte avverso la medesima sentenza, già risultano riunite nello stesso procedimento ai sensi dell’art. 335 codice di rito.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso principale investe la sola statuizione relativa alla decorrenza della prescrizione, censurata perchè non considera valido atto interruttivo la mera presentazione della richiesta di tentativo obbligatorio di conciliazione rivolta alla Direzione Provinciale del Lavoro.

Con il primo motivo si denuncia la violazione dell’art. 2943 c.c. e dell’art. 410 c.p.c., richiamando la giurisprudenza di questa Corte che connette gli effetti di interruzione della prescrizione e di sospensione dei termini di decadenza ex art. 410 c.p.c., comma 2 alla mera instaurazione del tentativo obbligatorio di conciliazione.

Con il secondo motivo dello stesso ricorso principale, mediante la denuncia di violazione dell’art. 2729 c.p.c., lo S. lamenta che la sentenza impugnata non ha esaminato la possibilità di desumere una prova presuntiva dell’inoltro della comunicazione della suddetta richiesta al datore di lavoro dalla circostanza che richieste del genere vengono generalmente inoltrate dalla D.P.L.; e ciò anche perchè neppure la società UNILEVER aveva obiettato di aver ricevuto la comunicazione.

La stessa censura viene proposta con il successivo terzo motivo, sotto il profilo del difetto di motivazione della sentenza impugnata.

Con il quarto motivo si denuncia la violazione dell’art. 421 c.p.c., comma 2, dell’art. 115 c.p.c., rilevandosi che il lavoratore resta in possesso soltanto dell’istanza diretta alla D.P.L. con cui promuove il tentativo di conciliazione e non della conseguente comunicazione inoltrata al datore di lavoro dalla D.P.L., che rimane in possesso della prova della spedizione e ricezione dell’avviso. Il lavoratore si trova nella impossibilità di documentare la circostanza, sicchè sarebbe stato doveroso per la Corte di Appello esercitare i poteri officiosi ex art. 421 c.p.c. per accertare la ricezione della convocazione da parte della società.

In via subordinata, il ricorrente prospetta questione di legittimità costituzionale dell’art. 410 c.p.c., comma 2 – in relazione agli artt. 24, 36 e 111 Cost. – nella parte in cui connette l’interruzione della prescrizione alla ricezione da parte del datore di lavoro della comunicazione da parte della D.P.L. dell’avvenuta instaurazione del tentativo di conciliazione, anzichè alla mera proposizione di tale richiesta da parte del lavoratore.

Con il primo motivo del ricorso incidentale la società controricorrente denuncia una violazione della disciplina dei CCNL del settore industria alimentare e degli accordi aziendali del 16.11.1999, in relazione all’art. 2099 c.c. e all’art. 36 Cost., nonchè delle regole di cui all’art. 1362 c.c. e segg., e difetto di motivazione.

La sentenza impugnata viene censurata per non aver valutato l’incidenza sull’assetto negoziale del rapporto della contrattazione collettiva, che secondo la parte esclude il pagamento di una retribuzione ulteriore del tempo impiegato sia per raggiungere i reparti, sia per indossare e togliere gli indumenti di lavoro, correlando la retribuzione dovuta al solo tempo della prestazione lavorativa effettiva.

La società, premesso che la determinazione quantitativa della retribuzione risulta soprattutto dalla disciplina collettiva, trae argomenti a sostegno della propria tesi dalle norme contrattuali in tema di durata e distribuzione dell’orario di lavoro e di riduzione dello stesso (correlata al godimento di riposi individuali) nonchè dalla clausola del CCNL applicabile che, imponendo all’azienda di destinare un locale a spogliatoio, dispone che questo debba rimanere chiuso durante l’orario di lavoro; tale previsione escluderebbe che il tempo da destinare alla vestizione possa rientrare nella prestazione lavorativa.

Con il secondo motivo denuncia omesso esame di un punto prospettato dalle parti in riferimento agli accordi del 16/11/1999 e 11/12/2001, nonchè alla regola generale dell’assorbimento dei trattamenti di miglior favore riferibile anche per le pause contrattuali (art. 360 c.p.c., n. 5); violazione delle regole di interpretazione ex art. 1362 c.c. e segg. in riferimento agli accordi stessi (art. 360 c.p.c., n. 3).

Con il terzo motivo (in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5) si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 414 e 434 c.p.c., nonchè degli artt. 1226 e 2697 c.c., censurandosi la quantificazione effettuata dalla Corte del tempo necessario giornalmente per la vestizione provvedendo ad un’inammissibile determinazione discrezionale. Deduce l’assenza di allegazione, la mancata notifica del conteggio unitamente al ricorso e l’assenza di una formale istanza che abilitasse il giudice ad esercitare i poteri equitativi pronunciandosi in termini diversi da quelli fissati nelle conclusioni dalle parti.

Con il quarto motivo, infine, la ricorrente incidentale denuncia la violazione di plurime norme di diritto, sostenendosi che secondo la disciplina di legge deve intendersi per orario di lavoro quello di effettivo svolgimento delle mansioni, “al netto di quello che il lavoratore impiega nello svolgimento di attività preparatorie”, in cui deve includersi il tempo che il lavoratore impiega per preparare se stesso e i propri strumenti allo svolgimento dell’attività lavorativa. Si fa riferimento a questo fine anche alla definizione di orario di lavoro dettata dal D.Lgs. n. 66 del 2003, di attuazione della disciplina comunitaria, come “qualsiasi periodo in cui al lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore e nell’esercizio delle sue attività o delle sue funzioni”, per sostenere che nella fattispecie non potrebbe ravvisarsi un esercizio delle funzioni in assenza di una effettiva prestazione.

Si afferma poi che gli obblighi normativamente imposti al lavoratore (specie per il personale delle industrie alimentari) di indossare indumenti adeguati e se del caso protettivi, derivano dalla legge e non possono rientrare nell’ambito delle prerogative datoriali, gravando direttamente sul lavoratore; inoltre, che le operazioni in questione non erano predeterminate oggettivamente dal datore di lavoro, perchè il personale poteva effettuarle in un arco temporale di massima ovviamente collocato in un momento precedente l’inizio dell’orario di lavoro, ma sulla base di scelte del tutto personali da parte dei dipendenti.

I lavoratori avevano facoltà di accedere in azienda fino a 29 minuti prima dell’inizio del turno lavorativo, e potevano impiegare a loro piacimento questo intervallo temporale, come di gestire tempi e modi della vestizione. Si tratta, secondo la controricorrente, della cosiddetta diligenza preparatoria in cui rientrano comportamenti che esulano di fatto dalla stretta funzionalità del sinallagma contrattuale.

Per ragioni di priorità logica devono essere esaminate in primo luogo le censure svolte nel ricorso incidentale, che investono con il primo, secondo e quarto motivo la questione del diritto alla retribuzione per il tempo occorrente ad indossare e dismettere gli indumenti di lavoro, con riferimento sia alla disciplina legale dell’orario di lavoro, sia alla regolamentazione collettiva applicabile. Tali motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per la loro connessione, sono infondati.

I motivi, investendo la questione del diritto alla retribuzione per il tempo occorrente ad indossare e dismettere gli indumenti di lavoro con riferimento sia alla disciplina legale dell’orario di lavoro sia alla regolamentazione collettiva applicabile, possono essere esaminati congiuntamente e sono infondati.

La giurisprudenza di questa Corte ha più volte affermato, in relazione alla regola fissata dal R.D.L. 5 marzo 1923, n. 692, art. 3 – secondo cui “è considerato lavoro effettivo ogni lavoro che richieda un’occupazione assidua e continuativa” – il principio secondo cui tale disposizione non preclude che il tempo impiegato per indossare la divisa sia da considerarsi lavoro effettivo, e debba essere pertanto retribuito, ove tale operazione sia diretta dal datore di lavoro, il quale ne disciplina il tempo ed il luogo di esecuzione, ovvero si tratti di operazioni di carattere strettamente necessario ed obbligatorio per lo svolgimento dell’attività lavorativa: così, Cass. 14 aprile 1998 n. 3763, Cass. 21 ottobre 2003 n. 15734, Cass. 8 settembre 2006 n. 19273, Cass. 10 settembre 2010 n. 19358 (che riguarda una fattispecie analoga a quella del caso oggi in esame); v. anche Cass. 7 giugno 2012 n. 9215. E’ stato anche precisato (v. Cass. 25 giugno 2009 nn. 14919 e 15492) che i principi così enunciati non possono ritenersi superati dalla disciplina introdotta dal D.Lgs. 8 aprite 2003, n. 66 (di attuazione delle direttive 93/104/CE e 2000/34/CE), il quale all’art. 1, comma 2, definisce “orario di lavoro” “qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni”; e nel sottolineare la necessità dell’attualità dell’esercizio dell’attività o della funzione lascia in buona sostanza invariati – come osservato in dottrina – i criteri ermeneutici in precedenza adottati per l’integrazione di quei principi al fine di stabilire se si sia o meno in presenza di un lavoro effettivo, come tale retribuibile, stante il carattere generico della definizione testè riportata. Criteri che riecheggiano, invero, nella stessa giurisprudenza comunitaria quando in essa si afferma che, per valutare se un certo periodo di servizio rientri o meno nella nozione di orario di lavoro, occorre stabilire se il lavoratore sia o meno obbligato ad essere fisicamente presente sul luogo di lavoro e ad essere a disposizione di quest’ultimo per poter fornire immediatamente la propria opera (Corte Giust. Coni, eur., 9 settembre 2003, causa C-151/02, parr. 58 ss.). Tale orientamento (come osserva la citata Cass. n. 19358/2010) consente di distinguere nel rapporto di lavoro una fase finale, che soddisfa direttamente l’interesse del datore di lavoro, ed una fase preparatoria, relativa a prestazioni od attività accessorie e strumentali, da eseguire nell’ambito della disciplina d’impresa (art. 2104 c.c., comma 2) ed autonomamente esigibili dal datore di lavoro, il quale ad esempio può rifiutare la prestazione finale in difetto di quella preparatoria. Di conseguenza, al tempo impiegato dal lavoratore per indossare gli abiti da lavoro (tempo estraneo a quello destinato alla prestazione lavorativa finale) deve corrispondere una retribuzione aggiuntiva (cfr. altresì, più recentemente, Cass. lav. n. 1352 del 26/01/2016, secondo cui nel rapporto di lavoro subordinato, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria in tema di orario di lavoro di cui alla direttiva n. 2003/88/CE (Corte di Giustizia UE del 10 settembre 2015 in C-266/14), il tempo necessario ad indossare la divisa aziendale rientra nell’orario di lavoro se è assoggettato al potere di conformazione del datore di lavoro; l’eterodirezione può derivare dall’esplicita disciplina d’impresa o risultare implicitamente dalla natura degli indumenti, o dalla specifica funzione che devono assolvere, quando gli stessi siano diversi da quelli utilizzati o utilizzabili secondo un criterio di normalità sociale dell’abbigliamento. Nella specie, quindi, è stata cassata con rinvio la decisione di merito che aveva respinto la domanda di lavoratori, addetti all’assistenza ad anziani non autosufficienti, sull’assunto che dovevano solo portare una “divisa pulita”, senza accertare il grado di igiene e le caratteristiche richiesti).

Il giudice dell’appello si è attenuto ai suesposti principi, avendo accertato che le operazioni di vestizione e svestizione si svolgevano nei locali aziendali prefissati e nei tempi delimitati non solo dal passaggio nel tornello azionabile con il badge e quindi dalla marcatura del successivo orologio, ma anche dal limite di 29 minuti prima dell’inizio del turno, secondo obblighi e divieti sanzionati disciplinarmente, stabiliti dal datore di lavoro e riferibili all’interesse aziendale, senza alcuno spazio di discrezionalità per i dipendenti.

Sono, altresì, infondati il secondo ed il terzo motivo. Si devono richiamare su tali punti le pronunce di questa Corte (cfr. Cass. 692/2014, 13706/2014, 13705/2014, 801/2014, 1661/2014 e molte altre) con riferimento ad identica fattispecie relativa alla medesima azienda UNILEVER. In dette pronunce è stata evidenziata l’insussistenza di una disciplina contrattuale collettiva, tale da escludere dal tempo dell’orario di lavoro quello impiegato per le operazioni in questione, non rinvenendosi nella disciplina collettiva richiamata alcuna specifica regola con il contenuto indicato dalla ricorrente e sfugge alle censure mosse sotto i profili sia del vizio di motivazione che di violazione delle regole ermeneutiche negoziali; in particolare, con riguardo al regime delle pause fisiologiche (che non può essere riferito al tempo di quella che viene definita come “fase preparatoria” della prestazione e l’assorbimento viene prospettato tra elementi contrattuali diversi) e alla destinazione di locali a spogliatoio, da cui nulla è dato desumere in ordine alle modalità della stessa prestazione.

La determinazione della durata del tempo in questione (e conseguentemente della correlativa controprestazione retributiva) è stata operata in via equitativa e con prudente apprezzamento, stante la difficoltà di accertare con precisione il “quantum” della domanda. Il giudice di merito ha fatto uso discrezionale dei poteri che gli attribuisce la norma processuale dell’art. 432 c.p.c., con apprezzamento in fatto incensurabile in Cassazione, siccome adeguatamente motivato, nè l’esercizio di tali poteri è soggetto alla domanda delle parti.

Privo di rilievo, in particolare è il quarto motivo considerato che la Corte ha ritenuto rilevante un periodo inferiore rispetto a quello indicato dai ricorrenti riducendo la pretesa dei lavoratori e pertanto la società non ha motivo di dolersi di tale riduzione.

Quanto al ricorso principale, con il primo motivo il ricorrente invoca inutilmente a sostegno della propria tesi (secondo cui l’effetto interruttivo della prescrizione ex art. 410 c.p.c., comma 2, dovrebbe essere connesso alla mera instaurazione del tentativo obbligatorio di conciliazione, con la richiesta del lavoratore, indipendentemente dalla successiva comunicazione indirizzata dalla D.P.L. al datore di lavoro) la giurisprudenza di questa Corte relativa alla decadenza dalla impugnazione del licenziamento. Si deve infatti osservare che la norma richiamata, conservata anche nella formulazione della L. n. 183 del 2010, art. 31 (“la comunicazione della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione interrompe la prescrizione e sospende, per la durata del tentativo di conciliazione e per i venti giorni successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di decadenza”) fa riferimento a due istituti profondamente diversi. Mentre il fondamento della prescrizione consiste nella presunzione di abbandono di un diritto per inerzia del titolare, il fondamento della decadenza si coglie nell’esigenza obiettiva del compimento di particolari atti entro un termine perentorio stabilito dalla legge, oltre il quale l’atto è inefficace, senza che abbiano rilievo le situazioni soggettive che hanno determinato l’inutile decorso del termine o l’inerzia del titolare, e senza possibilità di applicare alla decadenza le norme relative all’interruzione della prescrizione. Come questa Corte ha già avuto occasione di osservare (v. Cass. 1 giugno 2006 n. 13046) la disposizione intende chiaramente distinguere gli effetti che il tentativo obbligatorio di conciliazione ha ai fini della interruzione della prescrizione dalle conseguenze che da esso derivano con riferimento ai termini decadenziali. Con riguardo alla decadenza dal potere di impugnazione del licenziamento, la sospensione del termine opera a partire dal deposito dell’istanza di espletamento della procedura di conciliazione (contenente l’impugnativa del licenziamento) essendo irrilevante, in quanto estraneo alla sfera di controllo del lavoratore, il momento in cui l’ufficio provvede a comunicare al datore di lavoro la convocazione per il tentativo di conciliazione (v. in tal senso la giurisprudenza consolidata a partire da Cass. 19 giugno 2006 n. 14087).

Invece, soltanto la comunicazione al debitore della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione determina l’interruzione della prescrizione e sospende, per la durata del tentativo di conciliazione e per i venti giorni successivi alla sua conclusione, il decorso di ogni termine di decadenza (cfr. tra l’altro Cass. lav. n. 20153 del 18/10/2005, secondo cui in particolare, attesa la natura ricettizia degli atti interruttivi della prescrizione e considerato che il legislatore parla di interruzione e non di sospensione della prescrizione, deve ritenersi che la comunicazione, che interrompe la prescrizione e sospende il decorso di ogni termine di decadenza, è quella fatta al datore di lavoro.

Cfr. pure Cass. lav. n. 967 del 21/01/2004, laddove si riteneva comunque necessaria la comunicazione, ai sensi dell’art. 410 c.p.c., comma 2, per la produzione degli effetti interruttivi della prescrizione.

D’altro canto, va pure ricordata la regola fissata, in generale, dall’art. 1334 c.c. in ordine alla efficacia degli atti unilaterali, secondo la quale tali atti producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati.

Nello specifico caso qui in esame, per altro verso, non può nemmeno venire in qualche modo in rilievo il principio recentemente affermato dalle Sezioni unite civili di questa Corte con la sentenza n. 24822 del 07/07 – 09/12/2015, ma in tema di azione revocatoria ex art. 2901 c.c. e ss., secondo cui la regola della scissione degli effetti della notificazione per il notificante e per il destinatario, sancita dalla giurisprudenza costituzionale con riguardo agli atti processuali e non a quelli sostanziali, si estende anche agli effetti sostanziali dei primi ove il diritto non possa farsi valere se non con un atto processuale, sicchè, in tal caso, la prescrizione è interrotta dall’atto di esercizio del diritto, ovvero dalla consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario per la notifica, mentre in ogni altra ipotesi tale effetto si produce solo dal momento in cui l’atto perviene all’indirizzo del destinatario. Tale pronuncia riguarda, infatti, l’esercizio dei diritti potestativi, per i quali l’effetto interruttivo della prescrizione consegue unicamente alla proposizione della relativa domanda giudiziale, risultando al contrario inidoneo qualsiasi atto stragiudiziale di costituzione in mora, la cui efficacia, ai fini di quanto previsto dall’art. 2943 c.c., comma 4, è limitata ai diritti cui corrisponde un obbligo di prestazione della controparte, e non anche ai diritti potestativi, cui si collega una posizione di mera soggezione della controparte all’iniziativa altrui (in tal sensi cfr. tra l’altro Cass. 2 civ. n. 8417 del 27/04/2016. V. tra le altre pure Cass. 2 civ. n. 3379 del 15/02/2007, secondo cui in tema di azione revocatoria ordinaria, la posizione del creditore ha natura di diritto potestativo, al quale pertanto non corrisponde l’obbligo di un soggetto a una prestazione una la mera posizione di soggezione all’iniziativa altrui; ne consegue che non è configurabile l’esistenza di un atto interruttivo del decorso della prescrizione diverso dalla domanda giudiziale). Per converso (cfr. Cass. lav. n. 25861 del 21/12/2010), gli atti interruttivi della prescrizione riconducibili alla previsione dell’art. 2943 c.c., comma 4, consistono in atti recettizi, con i quali il titolare del diritto manifesta al soggetto passivo la sua volontà non equivoca, intesa alla realizzazione del diritto stesso. Essi, pertanto, possono produrre tale effetto limitatamente ai diritti ai quali corrisponde nel soggetto passivo un dovere di comportamento, e non anche per i diritti potestativi, ai quali fa riscontro una situazione di mera soggezione, anzichè di obbligo, nel soggetto controinteressato.

Nella specie, il giudice dell’appello si è attenuto agli anzidetti consolidati e qui condivisi principi di diritto, escludendo l’interruzione della prescrizione in assenza di prova della suddetta comunicazione alla società datrice di lavoro.

Il secondo e il terzo motivo del ricorso principale devono essere disattesi perchè la valutazione in ordine all’opportunità di fare ricorso alle presunzioni, individuare i fatti da porre a fondamento del relativo processo logico e stabilirne la rispondenza ai requisiti di legge, è riservata all’apprezzamento di fatto del giudice di merito. Dunque, l’utilizzazione o meno del ragionamento presuntivo può essere criticata in sede di legittimità solo sotto il profilo del vizio di motivazione, ma tale censura non può limitarsi ad affermare un convincimento diverso da quello espresso dal giudice di merito, dovendo far emergere l’assoluta illogicità e contraddittorietà del ragionamento decisorio; resta peraltro escluso che la sola mancata valutazione di un elemento indiziario (nella specie, neppure specificamente dedotto) possa dare luogo al vizio di omesso esame di un punto decisivo (v. per tutte Cass. 21 ottobre 2003 n. 15737, 11 maggio 2007 n. 10847).

Il quarto motivo dello stesso ricorso principale appare infondato, essendo sufficiente rilevare in proposito che il mancato esercizio da parte del giudice dei poteri ufficiosi ex art. 421 c.p.c., preordinato al superamento di una meccanica applicazione della regola di giudizio fondata sull’onere della prova, non è censurabile con ricorso per cassazione ove la parte non abbia investito lo stesso giudice di una specifica richiesta in tal senso, indicando anche i relativi mezzi istruttori. D’altro canto, non è neppure prospettabile una impossibilità del lavoratore di fornire la prova della avvenuta trasmissione al datore di lavoro, ad opera della D.P.L., della richiesta di espletamento del tentativo di conciliazione; prova che può essere certamente acquisita con l’accesso alla documentazione presso l’ufficio. Per la stessa ragione, risulta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 410 c.p.c., comma 2, prospettata per la violazione degli artt. 24, 36 e 111 Cost., in relazione alla prova dell’atto interruttivo della prescrizione.

Entrambi i ricorsi devono essere quindi respinti. La reciprocità della soccombenza comporta che le spese vanno interamente compensate tra le parti ai sensi dell’art. 92 c.p.c..

PQM

La RIGETTA il ricorso principale e quello incidentale, dichiarando altresì compensate tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 21 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2017

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