Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28038 del 14/10/2021

Cassazione civile sez. III, 14/10/2021, (ud. 16/04/2021, dep. 14/10/2021), n.28038

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. RUBINO Lina – rel. Consigliere –

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere –

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere –

Dott. PORRECA Paolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 34128/2018 proposto da:

C.S., e P.D., in proprio e nella qualità di

genitori del minore Pe.Da., nonché CR.RI., tutti

elettivamente domiciliati in Milano, via Bosco 21, presso lo studio

dell’avv. ANTONIO SACCO, che li rappresenta e difende per procura in

calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

AZIENDA OSPEDALE CIRCOLO E FONDAZIONE (OMISSIS), ora Azienda Socio

Sanitaria Territoriale dei Sette Laghi e U.V.,

elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Massimo

Dellago, in Roma, via E. Q. Visconti 101, che li rappresenta e

difende congiuntamente agli avv. Filippo Martini, e Marco Rodolfi,

per procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 3823/2018 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 16/08/2018;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/04/2021 dal Consigliere Dott. LINA RUBINO.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. P.D. e C.S., in proprio e quali legali rappresentanti dei figli Pe.Da. e Cr.Ri., l’8 novembre 2018, hanno notificato ricorso per la cassazione della sentenza n. 3823 del 2018, pubblicata dalla Corte d’appello di Milano il 16 agosto 2018, notificata loro il 13 settembre 2018, nei confronti di Azienda Ospedale di Circolo, ora Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei (OMISSIS) e di U.V..

2. L’Azienda Socio Sanitaria territoriale dei (OMISSIS) e la Dottoressa U.V. resistono con controricorso.

3. Questi i fatti, per quanto ancora possa rilevare: C.S., in data (OMISSIS), eseguiva un test di gravidanza che dava esito positivo. Il medesimo giorno si recava in Ospedale e prenotava una visita ginecologica che veniva fissata in data (OMISSIS) (età gestazionale 14 settimane e 5 giorni). Durante i controlli di rito, la signora C. veniva rassicurata sullo stato di salute del feto dalla Dott.ssa U.V. (sia dopo la prima ecografia del feto che dopo le quattro ecografie successive). All’esito del parto si accertava che il bambino, Pe.Da., era portatore della sindrome di down.

4. C.S. e P.D. agivano in giudizio contro la struttura ospedaliera (OMISSIS) e contro la Dott.ssa U.V. per il risarcimento del danno subito dagli stessi, dal figlio Pe.Da. e dal fratello di questi, Cr.Ri., figlio della sola C.S.. In particolare, la C. lamentava un deficit informativo, conseguente al grave ritardo con il quale venne fissata la prima ecografia, quando ormai non era più possibile l’esame dei villi coriali, limitativo della sua capacità di autodeterminarsi e sosteneva che, in conseguenza di questa carenza di adeguata informazione, le fosse stata preclusa la possibilità di compiere la scelta abortiva, che avrebbe senz’altro percorso se avesse saputo che il bambino sarebbe nato afflitto da una sindrome genetica. Per il minore viene chiesto all’ospedale il risarcimento per il danno biologico legato alla sua condizione, e per il danno patrimoniale, parametrato alla perdita di reddito futuro. Per la madre e per il padre viene chiesto un risarcimento per il danno biologico conseguente alla nascita del bambino in quella condizione e alle difficoltà da essa conseguenti. Viene poi chiesto il risarcimento del danno biologico subito da ciascuno dei due fratellini.

5. Il Tribunale di Varese, in data 5/10/2016, rigettava la domanda risarcitoria.

6. Avverso tale sentenza C.S. e P.D. proponevano appello impugnando la sentenza di primo grado laddove aveva rigettato la domanda risarcitoria dei danni patrimoniali e non, subiti dal minore Da. e derivanti dall’essere nato con la sindrome di down, e nella parte in cui aveva ritenuto non dimostrata la volontà abortiva di C.S..

7. La Corte d’Appello di Milano, in data 23/05/2018 rigettava l’appello. Riteneva che non fosse emerso alcun elemento dalle ecografie praticate idoneo ad allertare l’ecografista sulle condizioni anomale del bambino. Riteneva accertato che la ricorrente fosse stata informata sulla possibilità di ricorrere, privatamente, all’amniocentesi per accertare la presenza di eventuali anomalie cromosomiche. Infine, pur avendo raccolto la testimonianza della madre della ricorrente, riteneva non provato che la stessa, se avesse saputo della sindrome, avrebbe con tutta probabilità abortito. Il Collegio rigettava la richiesta risarcitoria per i danni subiti da Pe.Da., derivanti dalla lesione al diritto di autodeterminazione della madre che non avrebbe potuto abortire a causa dell’omessa informazione da parte del medico sullo stato clinico del nascituro. La sentenza richiamava l’orientamento di legittimità, confermato da Cass. S.U. n. 25767/2015, secondo cui non è ipotizzabile un diritto a non nascere in capo ad un soggetto non esistente. Escludeva ogni responsabilità della struttura sanitaria, evidenziando che la condizione del neonato non era frutto di un errore medico ma di una sindrome genetica. Escludeva ogni responsabilità in capo alla Dott.ssa U.V., che aveva rassicurato la paziente sullo stato di buona salute del feto sulla base delle ecografie effettuate, evidenziando che dalla CTU risultava che dalle ecografie non fosse evincibile alcun sospetto di malformazione. Dall’istruttoria emergeva inoltre che la Dott.ssa U.V. avesse informato la paziente sulla possibilità di sottoporsi ad amniocentesi. Escludeva la responsabilità della struttura rispetto al periodo di attesa tra la richiesta della visita, (OMISSIS), e l’espletamento della stessa, (OMISSIS), in quanto non era documentata alcuna situazione di urgenza che richiedesse un accertamento in tempi più brevi. Il giudice evidenziava, inoltre, che un’anticipata ecografia non avrebbe mostrato alcun tipo di malformazione, non evincibile nemmeno nei successivi test. Il Collegio non riteneva provata la volontà abortiva della donna, basata sulla sola testimonianza della madre della stessa C.. La testimone deduceva la volontà della figlia dalla passata esperienza avuta con il figlio disabile del suo precedente compagno, da cui era rimasta provata. La Corte escludeva la volontà effettiva della donna di interrompere la gravidanza ove avesse saputo della sindrome, valorizzando il fatto che la stessa, dopo essere stata informata che l’amniocentesi non era a carico del SSN, non si era sottoposta a tale test.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

C.S. e P.D. propongono ricorso in cassazione per i seguenti motivi.

Con il primo motivo si deduce la violazione degli artt. 1176 e 2236 c.c. e della L. 22 maggio 1978, art. 6 (in riferimento all’ipotesi di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) per aver la decisione fatto ricadere completamente in capo alla gestante l’onere di provare la sua volontà a interrompere la gravidanza. I ricorrenti ritengono di aver provato sufficientemente il fatto tramite la testimonianza della madre della C.S. e sottolineano che tale determinazione, essendo un fatto interno alla coscienza, si debba necessariamente desumere da elementi indiziari non potendo basarsi su dati esterni di rappresentazione immediata e diretta.

Con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione degli artt. 1176 e 2236 c.c. (art. 360, comma 1, n. 3) laddove la sentenza impugnata ha escluso la negligenza del medico nel fornire una carente e in parte omessa informazione, determinando la nascita, che altrimenti sarebbe stata evitata, di un bambino con un grave handicap.

E’ preliminare all’esame dei motivi l’esame delle condizioni di procedibilità del ricorso, poiché sono gli stessi ricorrenti che, a pag. 2 del ricorso, indicano che la sentenza impugnata è stata notificata loro dall’avv. Martini, di controparte, il 13 settembre 2018, ma, dall’esame degli atti risulta che manca del tutto la copia notificata della sentenza impugnata che, ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 2, deve essere depositata unitamente al ricorso ed alla copia autentica della sentenza impugnata, a pena di improcedibilità.

Questa Corte, al riguardo, ha avuto modo di chiarire che “la previsione – di cui dell’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 2, dell’onere di deposito a pena di improcedibilità, entro il termine di cui al comma 1 della stessa norma, della copia della decisione impugnata con la relazione di notificazione, ove questa sia avvenuta, è funzionale al riscontro, da parte della Corte di cassazione – a tutela dell’esigenza pubblicistica (e, quindi, non disponibile dalle parti) del rispetto del vincolo della cosa giudicata formale – della tempestività dell’esercizio del diritto di impugnazione, il quale, una volta avvenuta la notificazione della sentenza, è esercitabile soltanto con l’osservanza del cosiddetto termine breve. Nell’ipotesi in cui il ricorrente, espressamente od implicitamente, alleghi che la sentenza impugnata gli è stata notificata, limitandosi a produrre una copia autentica della sentenza impugnata senza la relata di notificazione, il ricorso per cassazione dev’essere dichiarato improcedibile, restando possibile evitare la declaratoria di improcedibilità soltanto attraverso la produzione separata di una copia con la relata avvenuta nel rispetto dell’art. 372 c.p.c., comma 2, applicabile estensivamente, purché entro il termine di cui dell’art. 369 c.p.c., comma 1 e dovendosi, invece, escludere ogni rilievo dell’eventuale non contestazione dell’osservanza del termine breve da parte del controricorrente ovvero del deposito da parte sua di una copia con la relata o della presenza di tale copia nel fascicolo d’ufficio, da cui emerga in ipotesi la tempestività dell’impugnazione.” (Cass. SU 9005/2009; nello stesso senso Cass. 20883/2015 e Cass. 1386/2017).

La copia notificata della sentenza, tuttavia, non è stata depositata neanche successivamente né essa è presente nel fascicolo avversario (nel qual caso non si procederebbe alla declaratoria di improcedibilità, alla stregua del principio di diritto enunciato da Cass. n. 4370 del 2019: “Il ricorso di cassazione non è improcedibile ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 2, per omesso deposito da parte del ricorrente della sentenza impugnata, ove quest’ultima risulti comunque nella disponibilità del giudice in quanto prodotta dalla parte resistente, atteso che una differente soluzione, di carattere formalistico, determinerebbe un ingiustificato diniego di accesso al giudizio di impugnazione in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale”).

Il deposito della copia notificata della sentenza è finalizzato alla possibilità di verificare la tempestività del ricorso stesso, pertanto potrebbe non darsi luogo alla declaratoria di improcedibilità soltanto ove emergesse che il ricorso è in ogni caso tempestivo, ovvero qualora esso superasse la c.d. prova di resistenza, risultando notificato entro i sessanta giorni dalla pubblicazione della sentenza. Ma ciò non si è verificato nel caso di specie, in quanto la sentenza è stata pubblicata il 16.8.2018, quindi era impugnabile, nel termine breve di sessanta giorni, tenuto conto dell’interruzione dei termini per il periodo feriale, dal 1.9.2018, mentre il ricorso è stato notificato solo in data 8.11.2018. Lo stesso va pertanto dichiarato improcedibile.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come al dispositivo.

Il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e i ricorrenti risultano soccombenti, pertanto sono gravati dall’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis e comma 1 quater.

PQM

La Corte dichiara improcedibile il ricorso. Pone a carico della parte ricorrente le spese di giudizio sostenute dalla parte controricorrente, che liquida in complessivi Euro 5.000,00 oltre 200,00 per esborsi, oltre contributo spese generali ed accessori.

Dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della parte ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Corte di Cassazione, il 16 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 14 ottobre 2021