Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28030 del 21/12/2011

Cassazione civile sez. II, 21/12/2011, (ud. 16/11/2011, dep. 21/12/2011), n.28030

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. NUZZO Laurenza – consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

MEDITERRANEA s.p.a. (P.I.: (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, in forza di

procura speciale a margine del ricorso, dall’Avvocato Corso Guido,

elettivamente domiciliata in Roma, via Arenula n. 21, presso

l’Avvocato Isabella Lesti;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro

tempore e CONSOB – COMMISSIONE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA, in persona

del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e

difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli Uffici di

questa domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

– controricorrenti –

avverso il decreto della Corte d’appello di Palermo in data 21 marzo

2007 (R.G. n. 543 del 2005 V.G.).

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 16

novembre 2011 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;

sentito l’Avvocato dello Stato Roberta Tortora;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale dott. GOLIA Aurelio che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Ritenuto che la Corte d’appello di Palermo, con decreto reso pubblico mediante deposito in cancelleria il 27 marzo 2007, ha dichiarato inammissibile l’opposizione promossa da S.G., in proprio e nella sua qualità di legale rappresentante della Società Mediterranea s.p.a., avverso il provvedimento emesso dal Ministero dell’Economia e delle Finanze in data 8 novembre 2005, con cui era stato ingiunto al S., nella qualità di Presidente del consiglio di amministrazione della Mediterranea s.p.a., il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria per attività di abusiva sollecitazione all’investimento avente ad oggetto azioni e obbligazioni della società, in assenza di preventiva comunicazione alla CONSOB e del relativo prospetto informativo;

che la Corte d’appello ha ritenuto la carenza di legittimazione attiva dell’opponente, rilevando che, nei giudizi di opposizione a sanzioni amministrative per violazione della disciplina in materia di intermediazione finanziaria, l’esponente aziendale, autore materiale dell’illecito, difetti di un interesse giuridico attuale e concreto alla rimozione del provvedimento impugnato, emesso nei confronti di un soggetto diverso;

che con il medesimo decreto la Corte d’appello di Palermo ha rigettato l’opposizione proposta dal S. nella qualità di legale rappresentante di Mediterranea s.p.a.;

che la Corte d’appello ha innanzitutto disatteso il motivo di opposizione con il quale si deduceva la nullità della sanzione irrogata sulla base della proposta formulata dalla CONSOB per essere i termini di definizione del procedimento istruttorio (180 giorni), previsti dal regolamento della CONSOB del 2000, già scaduti al momento della proposizione della sanzione;

che in proposito la Corte d’appello ha escluso che fosse riscontrabile una qualche violazione tale da comportare la nullità della sanzione, e ciò pur ritenendo la natura perentoria dei termini che l’amministrazione si sia autoassegnata nell’esercizio della propria potestà regolamentare;

che in particolare la Corte territoriale ha osservato che la comunicazione della violazione, rilevante ai fini dell’inizio della decorrenza dei termini, non potesse essere quella effettuata personalmente al S., quale responsabile non legittimato, ma dovesse essere quella effettuata alla Società Mediterranea, obbligata in solido al pagamento della sanzione, unico soggetto al quale risultava indirizzata l’ingiunzione di pagamento;

che, nella specie, ha osservato la Corte d’appello, la contestazione era stata notificata alla società il 13 gennaio 2005 sicchè, allorquando la proposta sanzionatoria è stata adottata dalla CONSOB in data antecedente al 13 luglio 2005, il termine di 180 giorni non era decorso, dovendosi avere riguardo a tal fine non al momento della ricezione della proposta da parte del Ministero dell’Economia e delle Finanze ma, appunto, alla data di adozione della proposta;

che in ogni caso, ha rilevato ulteriormente la Corte d’appello, il regolamento CONSOB era stato modificato nel 2004, con Delib. 11 marzo, prevedendosi che il termine di 180 giorni decorresse dalla scadenza del termine di 30 giorni assegnato al responsabile per presentare deduzioni difensive, con la conseguenza che il detto termine decadenziale non era scaduto al momento della formulazione della proposta sanzionatoria;

che, ancora, diversamente da quanto sostenuto dalla società opponente, sotto il profilo decadenziale, la fase cautelare e quella precedente alla contestazione non potevano essere considerate giacchè il procedimento sanzionatorio deve ritenersi abbia inizio con la contestazione dell’addebito successiva all’indagine svolta e alla individuazione degli illeciti configurabili nei fatti accertati;

che, nel merito, la Corte d’appello ha ritenuto non condivisibile l’assunto dell’opponente, secondo cui non sarebbe stata configurabile nella specie la violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 94 in quanto, posto che le obbligazioni di nuova emissione potevano essere sottoscritte dagli azionisti iscritti nel libro dei soci, avrebbe potuto semmai essere illegittimo l’invito al pubblico riguardante solo le nuove azioni per un importo limitato pari a Euro 3.760.000, con conseguente inapplicabilità, sulla base di quanto previsto dall’art. 33, comma 2, lett. c), del regolamento emittenti della CONSOB, della norma contestata, che si riferisce a prodotti finanziari di ammontare complessivo superiore ad Euro 5.000.000;

che in proposito la Corte d’appello ha rilevato che allorquando la società, con Delibera comunicata attraverso Internet e la stampa, offrì nuove azioni, disponendo così l’aumento del capitale sociale, comunicò anche l’emissione del prestito obbligazionario, così consentendo agli azionisti, anche quelli nuovi, di sottoscrivere le obbligazioni alle condizioni indicate, con la conseguenza che l’offerta pubblica, nella sua unicità, riguardava tanto le azioni quanto le obbligazioni, ed aveva quindi un valore superiore al limite indicato;

che, da ultimo, la Corte d’appello ha ritenuto congrua la misura della sanzione che è stata applicata nella misura massima prevista, ma solo in considerazione del fatto che il minimo della sanzione astrattamente applicabile nel caso di specie avrebbe superato il massimo consentito dalla norma stessa;

che, peraltro, non poteva trovare applicazione nel caso di specie la disciplina di cui alla L. n. 689 del 1991, art. 11;

che per la cassazione del decreto della Corte d’appello MEDITERRANEA s.p.a. ha proposto ricorso sulla base di tre motivi;

che il Ministero e la CONSOB hanno resistito con controricorso.

Considerato che il Collegio ha deliberato l’adozione di una motivazione semplificata;

che con il primo motivo di ricorso la ricorrente denuncia violazione della L. n. 241 del 1990, art. 2 e successive modificazioni e integrazioni, e del D.Lgs. n. 195 del 1998, art. 195 (nel testo antecedente all’entrata in vigore della L. n. 62 del 2005, art. 9), sostenendo la illegittimità del decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze perchè fondato su una proposta della CONSOB nulla in quanto tardiva;

che, rileva la ricorrente, la CONSOB ha contestato l’infrazione di sollecitazione non autorizzata all’investimento, in violazione dell’art. 94, comma 1, TUF, con nota 29 dicembre 2004, notificata alla società il 13 gennaio 2005, e poichè la proposta di sanzione fatta dalla CONSOB al Ministro recava la data del 13 luglio 2005, la stessa doveva ritenersi tardiva sia pure di un solo giorno rispetto alla data di contestazione degli addebiti;

che, prosegue la ricorrente, non può essere condivisa l’osservazione della Corte d’appello, secondo cui il termine sarebbe dovuto slittare di 30 giorni per effetto della nuova formulazione dell’art. 4, comma 2, del regolamento CONSOB, quale modificato con la Delib. 11 marzo 2004, trattandosi di modificazione che, individuando un momento iniziale della decorrenza del termine diverso da quello previsto dalla L. n. 241 del 1990, art. 2 stabilito nell’inizio d’ufficio del procedimento, avrebbe dovuto essere disapplicata;

che peraltro, osserva la ricorrente, anche la proposta, al pari della contestazione, è un atto recettizio, il cui termine finale viene a cadere il giorno in cui la proposta perviene al destinatario: nel caso di specie ciò si era verificato il 22 luglio 2005;

che non sarebbe condivisibile l’affermazione della Corte d’appello secondo cui il momento finale dovrebbe essere anticipato alla data della comunicazione della proposta tanto più che, nel caso di specie, non si avrebbe alcuna certezza di quale sia stato tale momento;

che, rileva ancora la ricorrente i fatti contestati nella lettera del 29 dicembre 2004 erano già stati posti a fondamento di un provvedimento cautelare di sospensione dell’attività di sollecitazione all’investimento del 29 settembre 2004, e del successivo provvedimento di divieto del 23 dicembre 2004, sicchè la contestazione sarebbe stata tardiva;

che, a conclusione del motivo, la ricorrente formula il seguente quesito di diritto: “se il termine per la conclusione del procedimento previsto dal combinato disposto della L. n. 241 del 1990, art. 2 e s.m.i., art. 195, TUF e art. 4, comma 2, regolamento CONSOB del 2000 (Delib. n. 12697 e s.m.i.) debba considerarsi perentorio; – se il termine iniziale del procedimento di cui sopra possa consistere in un atto diverso dalla contestazione degli addebiti, in relazione al disposto della L. n. 241 del 1990, art. 2 e s.m.i.; – se la contestazione degli addebiti debba essere contenuta in un atto che sia così qualificato, o possa risultare da altro atto che abbia il contenuto sostanziale dell’attribuzione di fatti dei quali il destinatario è chiamato a rispondere; – se la contestazione degli addebiti di cui all’art. 195, comma 2, TUF debba avvenire entro il termine di 90 giorni dall’accertamento stabilito dalla L. n. 689 del 1981, art. 14”;

che il motivo è inammissibile per inidoneità dei quesiti con i quali esso si conclude;

che invero,nella giurisprudenza di questa Corte, si è chiarito che “il quesito di diritto imposto dall’art. 366-bis cod. proc. civ., rispondendo all’esigenza di soddisfare l’interesse del ricorrente ad una decisione della lite diversa da quella cui è pervenuta la sentenza impugnata, ed al tempo stesso, con una più ampia valenza, di enucleare, collaborando alla funzione nomofilattica della S.C. di cassazione, il principio di diritto applicabile alla fattispecie, costituisce il punto di congiunzione tra la risoluzione del caso specifico e l’enunciazione del principio generale, e non può consistere in una mera richiesta di accoglimento del motivo o nell’interpello della Corte di legittimità in ordine alla fondatezza della censura così come illustrata nello svolgimento dello stesso motivo, ma deve costituire la chiave di lettura delle ragioni esposte e porre la Corte in condizione di rispondere ad esso con l’enunciazione di una regola juris che sia, in quanto tale, suscettibile di ricevere applicazione in casi ulteriori rispetto a quello sottoposto all’esame del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata” (Cass., n. 11535 del 2008);

che in particolare, il quesito di diritto di cui all’art. 366 bis cod. proc. civ. deve compendiare: “a) la riassuntiva esposizione degli elementi di fatto sottoposti al giudice di merito; b) la sintetica indicazione della regola di diritto applicata dal quel giudice; c) la diversa regola di diritto che, ad avviso del ricorrente, si sarebbe dovuta applicare al caso di specie” (Cass. n. 19769 del 2008);

che nella specie, i plurimi quesiti con i quali si conclude il primo motivo appaiono caratterizzati da genericità, risolvendosi in meri interpelli su quale debba essere l’interpretazione delle disposizioni indicate nei quesiti stessi, ma senza alcuna indicazione nè degli elementi di fatto sui quali il giudice del merito si è pronunciato, nè della regola di diritto applicata dal medesimo giudice;

che con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e 191 del TUF e dell’art. 33, comma 2, del regolamento emittenti (Delib. CONSOB 14 maggio 1999, n. 1197), rilevando che la sollecitazione all’investimento è sanzionata allorquando abbia per oggetto prodotti finanziari di ammontare complessivo non superiore a Euro 5.000.000; ammontare che nella specie non sarebbe stato raggiunto in quanto il comunicato stampa faceva riferimento alla emissione di 2.350.000 azioni del valore di 1,60 Euro ciascuna, per una sottoscrizione complessiva di Euro 3.760.000, e ad un prestito obbligazionario, riservato agli azionisti, per 10 obbligazioni del valore ciascuna di Euro 10.000, sicchè la sollecitazione al pubblico avrebbe avuto ad oggetto un importo inferiore a quello indicato, non potendosi tenere conto dell’importo delle obbligazioni essendo queste offerte ai soli soci ed esulando quindi dalla fattispecie di sollecitazione all’investimento come definita dalla normativa applicabile;

che a conclusione del motivo la ricorrente chiede di accertare “se le disposizioni del TUF sulla sollecitazione all’investimento richiedono una destinazione al pubblico, o trovino applicazione anche quando l’offerta di prodotti finanziari è rivolta solo ai soci”;

che il motivo è infondato, atteso che la Corte d’appello ha ritenuto sussistente, nella specie, sulla base di argomentazioni immuni da vizi logici e giuridici, scaturite dall’esame della documentazione in atti, la unitarietà della offerta di investimento proposta dalla ricorrente; quest’ultima, del resto, si duole della mancata valutazione di un documento successivo alla sollecitazione all’investimento, ma non deduce un vizio di motivazione, che, essendo il provvedimento impugnato successivo al 2 marzo 2006, era deducibile;

che con il terzo motivo la ricorrente lamenta violazione della L. n. 689 del 1981, art. 11 in relazione all’art. 12 della stessa Legge, e della L. n. 241 del 1990, art. 1 e s.m.i., nonchè dell’art. 33 del regolamento emittenti della CONSOB;

che sotto il primo profilo della ricorrente si duole del fatto che la Corte d’appello non abbia ritenuto applicabile ai fini della determinazione della sanzione la L. n. 689 del 1981, art. 11 secondo cui nella scelta della misura della sanzione fra un minimo e un massimo occorre aver riguardo, tra l’altro, alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’inazione o attenuazione delle conseguenze della violazione;

che, al contrario, nella specie era stata applicata la sanzione determinata nella misura massima prevista e non si era tenuto conto del fatto che la sollecitazione all’investimento non aveva avuto alcun seguito;

che, sotto altro profilo la ricorrente sostiene che la sanzione avrebbe dovuto essere determinata con riferimento alla parte dell’investimento sollecitato eccedente la soglia di 5 milioni di Euro;

che, a conclusione del motivo, la ricorrente formula il seguente quesito di diritto: “- se nell’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 191 cit. TUF debba tenersi conto dei criteri stabiliti dalla L. n. 689 del 1981, art. 11 ed in particolare della opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione; – se nella determinazione della misura della sanzione debba tenersi conto dell’intero valore dei prodotti finanziari offerti ovvero della sola parte eccedente la soglia di 5 milioni di Euro stabilita dall’art. 33, lett. c) del regolamento emittenti della CONSOB”;

che sotto il primo profilo, il motivo è infondato, atteso che emerge dalla sentenza impugnata che la sollecitazione all’investimento non ha avuto esito, non per effetto della condotta dell’agente volta alla eliminazione o all’attenuazione delle conseguenze della violazione, ma, come accertato dalla Corte d’appello, per effetto del provvedimento cautelare adottato dalla CONSOB, che sotto il secondo profilo, il motivo è inammissibile, giacchè dalla sentenza impugnata non emerge che la questione della computabilità della sanzione con riferimento alla sola parte eccedente i 5.000.000 di Euro abbia formato oggetto di uno specifico motivo di opposizione;

nè la ricorrente denuncia sul punto un vizio di omessa pronuncia;

che conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna della ricorrente, in applicazione del principio della soccombenza, al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000,00 per onorari, oltre alle spese prenotate e prenotande a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della 2^ Sezione civile della Corte suprema di Cassazione, il 16 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 21 dicembre 2011

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