Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28012 del 16/12/2013


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Civile Sent. Sez. 1 Num. 28012 Anno 2013
Presidente: SALME’ GIUSEPPE
Relatore: DI VIRGILIO ROSA MARIA

SENTENZA

sul ricorso 31175-2007 proposto da:
GIORGI FLORA (c.f. GRGFLR44S431712K), elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA F. PAULUCCI DE’ CALBOLI 9,
presso l’avvocato SANDULLI PIERO, che la

Data pubblicazione: 16/12/2013

rappresenta e difende, giusta procura in calce al
ricorso;
– ricorrente

2013

contro

1776

MASTROMATTEI PIETRO;
– intimato –

1

sul ricorso 2104-2008 proposto da:
MASTROMATTEI

PIETRO

(C.F.

MSTPTR37L02F620M),

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PORTOGRUARO
3, presso l’avvocato FERRI ROBERTO, che lo
rappresenta e difende, giusta procura a margine del

– controricorrente e ricorrente incidentale contro

GIORGI FLORA;

intimata

avverso la sentenza n. 1928/2007 della CORTE
D’APPELLO di ROMA, depositata il 30/04/2007;
udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 20/11/2013 dal Consigliere
Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;
udito, per la ricorrente, l’Avvocato SANDULLI PIERO
che ha chiesto l’accoglimento del ricorso
principale, rigetto dell’incidentale;
udito,

per il controricorrente e ricorrente

incidentale,
chiesto

il

controricorso e ricorso incidentale;

l’Avvocato FERRI ROBERTO che ha
rigetto

del

ricorso

principale,

accoglimento dell’incidentale;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. LUCIO CAPASSO che ha concluso per il
rigetto del ricorso principale, inammissibilità

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dell’incidentale.
Svolgimento del processo
..

Con sentenza depositata il 30 aprile 2006, la Corte
d’appello di Roma, in parziale accoglimento dell’appello di
Mastromattei Pietro ed in parziale riforma della sentenza

impugnata, ha condannato Giorgi Flora, subentrata nella
conduzione della Farmacia di Prossedi quale vincitrice di
pubblico concorso, al pagamento al Mastromattei, gestore
provvisorio della Farmacia per circa un quadriennio, della
somma di euro 68.706,07, oltre interessi legali dalla
domanda, a titolo di indennità di avviamento, ai sensi
dell’art. 17 della 1. 475/1968, confermativa dell’analoga
disposizione dell’art. 110 del r.d. 1265/1934, come
risultante a seguito della sentenza additiva della Corte
.

cost. 333/1988.
La Corte del merito ha altresì accolto l’eccezione di
difetto di legittimazione passiva della ASL, per essere
succedute nei rapporti pregressi relativi alle disciolte
USL, prima la Gestione Liquidatoria e poi la Regione, nella
specie chiamate in causa tardivamente in appello e solo
dopo la riassunzione del giudizio a seguito del decesso del
difensore della ASL.
Ricorre avverso detta pronuncia la Giorgi,sulla base di un
solo motivo.
Si difende con controricorso il Mastromattei ed avanza
ricorso incidentale affidato a due motivi.
3

Ambedue le parti hanno depositato le memorie ex art.378
c.p.c.
Motivi della decisione
1.1.- Con l’unico motivo del ricorso principale, la
ricorrente denuncia il vizio di violazione e falsa

applicazione dell’art. 136 Cost. e dell’art.17 della
1.475/1968, atteso che la sentenza della Corte cost.
333/1988 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di
detto art.17, nella parte in cui non prevede, anche per i
gestori provvisori di farmacie non di nuova istituzione, la
regolamentazione dell’indennità di avviamento prevista dal
T.U. delle leggi, sanitarie approvato con r.d. 1265/1934.
La ricorrente deduce che, dopo avere ottenuto dalla USL
LT/4 l’indicazione del soggetto beneficiario della suddetta
indennità, individuato nel dott. Ruzzo, ha corrisposto a
questi la somma indicata nella delibera; che pertanto a
seguito della detta corresponsione, si è cristallizzata ed
esaurita la situazione giuridica, per cui non trova
applicazione la pronuncia della Corte cost. 333/1988.
2.1- Col primo motivo del ricorso incidentale,

il

Mastromattei denuncia il vizio di violazione e falsa
applicazione degli artt.112 e 346 c.p.c., deducendo che nel
giudizio d’appello, la Giorgi si era limitata a far valere
solo la tardività del gravame.

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2.2.- Col secondo motivo del ricorso incidentale, il
Mastromattei –denuncia il vizio di violazione e falsa applicazione degli
artt. 331 e 350 c.p.c., facendo presente di avere chiesto
in appello, nella prima udienza di comparizione del

22/9/03, l’integrazione del contraddittorio nei confronti
della Regione, e di avere provveduto a detta integrazione
nel termine fissato dalla Corte di merito; secondo la
parte, si versa in una ipotesi di litisconsorzio necessario
che non può escludere nessuna delle parti già chiamate in
giudizio, e ancor meno, quella che alle parti è succeduta
temporalmente e per legge.
3.1.- I due ricorsi, principale ed incidentale, vanno
riuniti, ex art.335 c.p.c.
3.2.- Il ricorso principale va respinto.
Secondo la ricorrente, nella specie non può trovare
applicazione la sentenza della Corte cost. 333 del 1988,
che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale
dell’art.17 della 1.475/1968(Norme concernenti il servizio
farmaceutico), nella parte in cui non prevede anche per i
gestori provvisori di farmacie non di nuova istituzione la
regolamentazione dell’indennità di avviamento, prevista
dall’art.110 del T.U. delle leggi sanitarie, approvato con
r.d. 1265/1934, atteso che la situazione giuridica deve
ritenersi cristallizzata ed esaurita, a seguito della

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corresponsione dell’indennità in oggetto da parte della
stessa dott. Giorgi al dott. Ruzzo, precedente titolare
della Farmacia, indicato quale soggetto beneficiario dalla
USL LT/4, a cui si era rivolta la Giorgi.
Tale tesi non può essere condivisa, atteso che detta

delibera della USL è stata impugnata dal dott.
Mastromattei, ed il procedimento si è chiuso con la
declaratoria di difetto di giurisdizione, trattandosi di
questione inerente diritti soggettivi ed obblighi di natura
patrimoniale (sent. Tar del Lazio, sez. staccata di Latina,
sent. 730/1987);a seguito di detta pronuncia,

il

Mastromattei ha promosso avanti al Tribunale di Latina
giudizio ordinario, inteso ad ottenere l’invocato diritto
soggettivo alla percezione dell’indennità di
avviamento (oltre che al pagamento degli arredi, provviste e
dotazioni, domanda respinta per difetto di prova dalla
Corte d’appello, e che non è più oggetto del presente
giudizio), previa disapplicazione della delibera della USL.
La

situazione giuridica, pertanto, non può ritenersi

cristallizzata o comunque

eee ze

esaurita, all pronuncia della

sentenza della Corte cost. 333/1988, atteso che, per
giurisprudenza consolidata, come tra le tante affermato
nelle sentenze 20381/2012, 9950/2012, 10958/2010, le
pronunce di accoglimento del giudice delle leggi dichiarative di illegittimità costituzionale – eliminano la

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norma con effetto “ex tunc”, con la conseguenza che essa
non è più applicabile, indipendentemente dalla circostanza
che la fattispecie sia sorta in epoca anteriore alla
pubblicazione della decisione, perché l’illegittimità
costituzionale ha per presupposto l’invalidità originaria

della legge sia essa di natura sostanziale,
procedimentale o processuale – per contrasto con un
precetto costituzionale, fermo restando il principio che
gli effetti dell’incostituzionalità non si estendono
esclusivamente ai rapporti ormai esauriti in modo
definitivo, per avvenuta formazione del giudicato o per
essersi verificato altro evento cui l’ordinamento collega
il consolidamento del rapporto medesimo, ovvero per essersi
verificate preclusioni processuali, o decadenze e
prescrizioni
presupposti

non

direttamente
normativi,

investite,
dalla

nei

loro

pronuncia

d’incostituzionalità.
Il rapporto controverso era nel caso ancora sub judice, per
cui deve trovare applicazione la sentenza additiva del
Giudice delle leggi, né potrebbe farsi valere l’esaurimento
della situazione giuridica a seguito del pagamento da parte
della Giorgi al precedente titolare, come indicato nella
delibera della USL, delibera che il Mastromattei ha
impugnato in via amministrativa e di cui ha poi chiesto la
I)
disapplicazione nel presente giudizio, in quanto lesiva del

7

suo diritto soggettivo alla percezione dell’indennità.
Infine, quanto al richiamo da parte della ricorrente alle
pronunce 11212/2000 e 7983/1996, si deve rilevare che la
sentenza 11212/2000 si limita al richiamo della motivazione
della precedente pronuncia, nella parte in cui questa ha

della Corte cost.

333/1988,

affermato che dalla lettura complessiva della sentenza
nella correlazione tra

motivazione e dispositivo, si evince che “il
soddisfacimento del diritto del gestore non può trovare
attuazione se non contestualmente all’adempimento
dell’obbligo nei confronti del precedente titolare”, mentre
detta sentenza prosegue nell’argomentazione, proprio
rilevando che, a seguito della mancata impugnazione
dell’atto amministrativo emesso a favore della nuova
titolare della farmacia, si era formata la preclusione, “e
la definitività del provvedimento aveva dato luogo ad una
situazione giuridica ormai cristallizzata ed esaurita, non
suscettibile di essere incisa dalla declaratoria di
illegittimità costituzionale”.
Nell’interpretazione

complessiva

dell’argomentazione

svolta, si deve pertanto ritenere che la pronuncia 7983/96
non abbia reso il principio di diritto della necessaria
correlazione e condizionalità tra indennità di avviamento
corrisposta dal gestore provvisorio al precedente titolare
ed indennità dovuta dal nuovo titolare al gestore

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provvisorio, ma che abbia valutato il pagamento al
precedente titolare da parte del vincitore di concorso
unitamente alla definitività del provvedimento, da cui la
preclusione all’applicazione della sentenza del Giudice
delle leggi.
8876/93 si è chiaramente

E d’altra parte, la pronuncia

espressa nel sensor’a seguito della sentenza della Corte
Costituzionale del 23 marzo 1988 n. 333, il diritto
all’indennità di avviamento va riconosciuto, a carico del
nuovo titolare, anche ai gestori provvisori di farmacia non
di nuova istituzione con i corrispondenti obblighi di
questi ultimi verso il precedente titolare: pertanto i
diritti ed obblighi relativi a detta indennità si radicano
esclusivamente, da una parte, tra precedente titolare e
gestore provvisorio e, dall’altra, tra gestore
provvisorio e titolare subentrante, il quale resta estraneo
alla regolamentazione del primo rapporto che riguarda, dal
lato passivo, soltanto il gestore provvisorio.
4.1.- Conclusivamente, va respinto il ricorso principale,
assorbito l’incidentale condizionato. Le spese del giudizio
seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso principale,
assorbito l’incidentale.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese, liquidate

9

per compenso in euro 10.000,00, oltre euro 200,00 per
esborsi; oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma, in data 20 novembre 2013

Il Consigliere est.

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