Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27993 del 16/12/2013

Civile Ord. Sez. U Num. 27993 Anno 2013
Presidente: ROVELLI LUIGI ANTONIO
Relatore: SALVAGO SALVATORE

ORDINANZA

sul ricorso 3083-2013 proposto da:
D’IGNAZIO GIANCARLO, elettivamente domiciliato in ROMA,
VIALE MAZZINI 6, presso lo studio dell’avvocato VITALE
ELIO, che lo rappresenta e difende unitamente agli
avvocati PATERNOSTRO DOMENICO, MEDUGNO LUIGI, per delega
a margine del ricorso;
MORETTI ALVARO, elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO
VITTORIO EMANUELE 326, presso lo studio degli avvocati
SCOGNAMIGLIO CLAUDIO, SCOGNAMIGLIO RENATO, che lo

Data pubblicazione: 16/12/2013

rappresentano e difendono, per delega a margine del
ricorso;
– ricorrenticontro

PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE

Procuratore Regionale pro-tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;
– controri corrente nonchè contro

FISCON GIOVANNI, TUDINI DOMENICO, DE STEFANO DEMETRIO;
– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al
giudizio pendente n. 72172/2012 della CORTE DEI CONTI
per il Lazio – Sezione giurisdizionale di ROMA;
uditi gli avvocati Domenico PATERNOSTRO,

Edoardo

BITTERMAN per delega dell’avvocato Renato Scognamiglio;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 08/10/2013 dal Consigliere Dott. SALVATORE
SALVAGO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore
Generale dott. Pasquale FIMIANI, il quale chiede alla
Corte di Cassazione il rigetto dei ricorsi con
l’affermazione della giurisdizione del giudice
contabile.

DELLA CORTE DEI CONTI PER IL LAZIO, in persona del

Svolgimento del processo
Con citazione notificata 1’8 novembre 2012, la Procura regionale presso la
sezione giurisdizionale per la regione Lazio della Corte dei Conti ha chiesto
la condanna di alcuni menager della sp.a. AMA istituita con delibera
141/2000 ed interamente partecipata dal comune di Roma, tra cui
Giancarlo D’Ignazio ed Alvaro Moretti, al risarcimento del danno erariale
pari ad C 15.719.710,19 per avere colposamente consentito l’acquisizione

stoccaggio di rifiuti nella regione Dakar in Senegal, malgrado i pareri
contrari di esperti; e senza esercitare i poteri di indirizzo e di vigilanza su
tali società, con la conseguenza di dover sopportare ingenti oneri finanziari
per mettere in bonis la partecipata s.p.a. AMA Senegal che aveva svolto il
servizio dei rifiuti sulla base di un contratto poi rescisso dal governo
senegalese dichiarato legittimo dalla Camera arbitrale internazionale con
lodo alla stessa devoluto dalla società suddetta.
Nella pendenza del giudizio contabile, il Moretti ed il D’Ignazio hanno
proposto regolamento di giurisdizione, chiedendo che fosse dichiarata la
giurisdizione ordinaria per la natura comunque privata delle società
partecipate,ripetutamente affermata dalla giurisprudenza delle Sezioni
Unite, a partire dalla nota decisione 26806/2009. Resiste con controricorso
la procura regionale della Corte dei Conti, che, nel controricorso 1.3.2013,
ha sostenuto la esattezza della scelta di giurisdizione e la necessità per le
Sezioni Unite di rivisitare la propria statuizione per il caso, nella specie
affatto ricorrente, della società in house dell’Ente Pubblico.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato il 3.7.2013
articolata requisitoria nella quale si chiede l’affermazione della
giurisdizione del giudice contabile, sull’assunto, per il quale,
definitivamente acquisito il riconoscimento normativo della specificità delle
società affidatarie in house, anche il caso di responsabilità sottoposto, ove
l’AMA avrebbe assunto i requisiti propri di dette società, sarebbe attratto
nella giurisdizione della Corte dei Conti quantomeno alla luce della
normativa sopravvenuta e vigente alla data della introduzione della azione
di responsabilità.
MOTIVI DELLA DECISIONE

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di partecipazioni azionarie in società estere costituite per la raccolta e

Ritiene il Collegio di dover dare seguito all’assai recente pronunziato di
queste Sezioni Unite (sentenza 26283 del 2013, che, chiamate a stabilire
se sussista, ed eventualmente entro quali limiti, la giurisdizione della Corte
dei Conti nei confronti di soggetti che abbiano svolto funzioni
amministrative o di controllo in società di capitali costituite e partecipate
da enti pubblici, quando a quei soggetti vengano imputati atti contrari ai
loro doveri d’ufficio con conseguenti danni per la società, ha statuito,

nota decisione 26806 del 2009, la permanente validità del generale
principio formulato da tale decisione ma, al contempo, ha preso atto della
specificità di una vicenda giuridica diffusa ed originatasi con la previsione
di cui all’art. 113 d.lgs. 267 del 2000 (nel testo modificato dall’art. 14 del
D.L. 269 del 2003 convertito con modifiche dalla legge 326 del 2003) e
che è approdata a delineare un peculiare quadro. Si tratta di un quadro
sistematico di assetti statutari e normativi regolanti l’operare di una
società in termini da doverla considerare nulla più che una longa manus
dell’Ente pubblico che la ha costituita, che la sostiene e che la dirige, sì da
far ritenere che “…la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house)
non si realizza più in termini di alterità soggettiva” (sentenza 26283 del
2013). Ed è proprio tale condizione che, secondo la detta pronunzia,
integra la fattispecie per ritenere avverata la

interpositio legislatoris

fondante la giurisdizione della Corte dei Conti sugli atti commessi dai suoi
amministratori.
Ebbene detto recente arresto di queste Sezioni Unite ha posto il
principio di diritto per il quale la Corte dei Conti ha giurisdizione sull’azione
di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso detta
corte quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilità degli
organi sociali per danni da essi cagionati al patrimonio di una società in
house, per tale dovendosi intendere quella costituita da uno o più enti
pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti
possano esser soci, che statutariamente esplichi la propria attività
prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto
assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti
pubblici sui propri uffici.

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all’esito di una complessa analisi della giurisprudenza inaugurata dalla

E’ stato in particolare da tal decisione delineato il quadro dei requisiti
che devono sussistere perché sia ipotizzabile, ai fini della rammentata
interpositio legislatoris, la esistenza di una società in house, idest la natura
esclusivamente pubblica dei soci, l’esercizio dell’attività in prevalenza a
favore dei soci stessi e la sottoposizione ad un controllo corrispondente a
quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici
In ordine al primo requisito si è rammentato “…. come già la

faccia capo ad una pluralità di soci, purché si tratti sempre di enti pubblici
(si vedano le sentenze della Corte di giustizia 10 settembre 2009, n.
573/07, Sea, e 13 novembre 2008, n. 324/07, Coditel Brabant), e come
nel medesimo senso si sia espresso, del tutto persuasivamente, anche il
Consiglio di Stato (si vedano, tre le altre, le pronunce n. 7092/10 ed
8970/09). E’ quasi superfluo aggiungere che occorrerà pur sempre,
comunque, che lo statuto inibisca in modo assoluto la possibilità di
cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici
siano titolari”.
Quanto al requisito della prevalente destinazione dell’attività in favore
dell’ente o degli enti partecipanti alla società, si è osservato che esso “…..
pur presentando innegabilmente un qualche margine di elasticità, postula
in ogni caso che l’attività accessoria non sia tale da implicare una
significativa presenza della società quale concorrente con altre imprese sul
mercato di beni o servizi. Ma, come puntualizzato da Corte cost. 23
dicembre 2008, n. 439 (anche sulla scorta della giurisprudenza
comunitaria: si veda, in particolare, la sentenza della Corte di Giustizia 11
maggio 2006, n. 340/04, Carbotermo), non si tratta di una valutazione
solamente di tipo quantitativo, da operare con riguardo esclusivo al
fatturato ed alle risorse economiche impiegate, dovendosi invece tener
conto anche di profili qualitativi e della prospettiva di sviluppo in cui
l’attività accessoria eventualmente si ponga”.
Quanto infine al requisito del cosiddetto controllo analogo, la ridetta
sentenza ha affermato che ” quel che rileva è che l’ente pubblico
partecipante abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche
e le scelte operative della società in house, i cui organi amministrativi
vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione

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giurisprudenza europea abbia ammesso la possibilità che il capitale sociale

gerarchica. L’espressione “controllo” non allude perciò, in questo caso,
all’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o
totalitaria) è di regola in grado di esercitare sull’assemblea della società e,
di riflesso, sulla scelta degli organi sociali; si tratta, invece, di un potere di
comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità e
con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente
spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal

nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale (si vedano, in tal senso,
le chiare indicazioni di Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, e della
conforme giurisprudenza amministrativa che ne è seguita)”.
Su tali premesse, può procedersi all’esame dei dati statutari di s.p.a.
AMA quali disponibili in atti alla indagine di questa Corte regolatrice e con
particolare riguardo alle caratteristiche societarie che essi esprimevano
all’epoca nella quale (tra il 2001 ed il 2002) l’odierno ricorrente e gli altri
amministratori ebbero a porre in essere la condotta dalla quale, a criterio
del P.G. contabile, sarebbero scaturiti effetti rovinosi sul patrimonio stesso
della società amministrata.
Si tratta, in sostanza, di scrutinare – come avvertito dal P.G. presso
questa Corte – il quadro statutario vigente al fine di rinvenire in esso i
succitati requisiti per ipotizzare che AMA s.p.a. dovesse qualificarsi come
società in house. Sol che, a differenza di quanto opinato dal predetto
requirente (che ha richiamato S.U. 2786 del 2010), lo statuto di
riferimento è quello applicabile all’epoca della condotta (l’unica alla quale
occorre far capo per valutare la sussistenza della interpositio) e non certo
quello dell’epoca della domanda (2012) del P.G. contabile. Non si verte
infatti in tema di successioni di norme nel tempo, attributive della
giurisdizione ad un rapporto delineato e permanente ma, soltanto, e nel
quadro della previsione già ferma dell’art. 113 del d.lgs. 267 del 2000, in
una ipotesi di configurazione degli assetti statutari della stessa società
rispetto al socio pubblico che può, o meno, essere ritenuta fonte della
responsabilità azionata nella misura in cui – all’epoca dei fatti contestati raggiunga la soglia per ritenere delineata una struttura “in house”.
E’ dunque assai significativo che, a modifica radicale dello statuto
sociale originariamente regolante il funzionamento della s.p.a. AMA,

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codice civile, e sino al punto che agli organi della società non resta affidata

appena costituita per trasformazione dalla Azienda Speciale disposta dal
Consiglio Comunale con delibera 141 del 2000, il Consiglio Comunale di
Roma approvò la proposta di modifica statutaria il 13.1.2005 diretta
all’adeguamento dello statuto stesso alle previsioni di cui al d.lgs. 6 del
2003 e nella dichiarata intenzione di portare a formale emersione la
sussistenza dei tre requisiti per l’inquadramento nella forma
dell’organismo in house. Il percorso modificativo è infine approdato al

Ma quel che rileva in modo assorbente, al di là dell’irrilevante
contenuto “confessorio” della proposta del 13.01.2005, è che dallo
scrutinio dello statuto della s.p.a. AMA applicabile alla società negli anni ai
quali si riferisce la vicenda in disamina emerge la chiara, evidente,
insussistenza dei tre requisiti ai quali va collegata la giurisdizione della
Corte dei Conti, quello della necessaria appartenenza pubblica del capitale
sociale, quello della inesistenza di margini di libera agibilità sul mercato e
quello della sottoposizione a “controllo analogo”.
Valga infatti richiamare:
– per il primo profilo (il primo requisito) il disposto dell’art. 5 comma 7 là
dove si statuisce la (sola) prevalenza del capitale pubblico locale, ovvero,
là dove non si fa affatto divieto di acquisire, previa cessione, una
partecipazione privata pur minoritaria ma comunque pari al 49% ( e ciò a
fronte della previsione dello Statuto del 2005 per la quale il capitale
sociale è “intermente pubblico”: cfr. art. 6 c. 1)
– per il secondo requisito, la previsione dell’art. 3 commi 10 ed 11
delineante una ampia latitudine di facoltà di assunzione di partecipazioni in
soggetti con l’osservanza della sola clausola generica della “affinità” di
scopi.
– per il terzo requisito, il comma 7 dell’art. 15 nel quale la ingerenza del
socio Comune di Roma nel consiglio di amministrazione è quella, e solo
quella, dell’art. 2449 c.c. (a fronte di quanto regolato agli artt. 13, 14, 15
e 16 dello Statuto del 2005), al quale fa speculare riscontro la totale
mancanza di previsioni di alcuna forma di controllo penetrante e continuo
del socio pubblico nella gestione della attività sociale .
Ed a fronte di tali significativi dati, appare palese la non conducenza
del richiamo, fatto dal P.G. presso questa Corte nella requisitoria scritta,

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testo vigente (approvato dalla a.s. del 21.5.2012)

delle peculiari previsioni degli artt. 4.1, 16, 17, 18.3, 20.1 e 20.2 lett. H)
ed I), 21.1 dello statuto del 2012, ovviamente inapplicabili alla vicenda di
responsabilità amministrativa prospettata dall’azione del P.G. contabile nel
procedimento per il quale è stato proposto regolamento.
Sulla base delle esposte considerazioni, pertanto, deve essere
dichiarato che a conoscere della vicenda sottoposta non sussiste la potestà
giurisdizionale della Corte dei Conti. La natura pubblica del soggetto

P.Q.M.
La Corte a sezioni unite accoglie il ricorso e dichiara il difetto di
giurisdizione della Corte dei Conti.
Così deciso in Roma 1’8.10.2013.

controricorrente, fa escludere che sia luogo a regolare le spese tra le parti.