Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27991 del 16/12/2013

Civile Ord. Sez. U Num. 27991 Anno 2013
Presidente: LUCCIOLI MARIA GABRIELLA
Relatore: AMOROSO GIOVANNI

ORDINANZA

sul ricorso 27672-2012 proposto da:
ALBANELLO CHIARA STELLA, elettivamente domiciliata in
ROMA, VIA S. TOMMASO D’AQUINO 47, presso lo STUDIO
LEGALE BONETTI, rappresentata e difesa dagli avvocati
2013

BONETTI MICHELE, UMBERTO CANTELLI, DELIA SANTI, per

475

delega in calce al ricorso;
– ricorrente contro

ZERBINI ELISA, PARRI GIOVANNA, CIRINO FRANCESCO, STELLA

Data pubblicazione: 16/12/2013

LAURA, MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E
DELLA RICERCA;
– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al
giudizio pendente n. 7031/2011 del TRIBUNALE

udito l’avvocato Umberto CANTELLI;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 24/09/2013 dal Consigliere Dott. GIOVANNI
AMOROSO;
lette le conclusioni scitte del Sostituto Procuratore
Generale dott. Tommaso BASILE, il quale chiede
affermarsi la giurisdizione del Giudice ordinario.

AMMINISTRATIVO REGIONALE di ROMA;

OGGETTO: Lavoro
pubblico
privatizzato –

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. I ricorrenti Chiara Stella Albanello, Michele Bonetti e Santi Delia sono tutti
insegnanti precari c.d. di III fascia (ossia formalmente privi del riconoscimento

che, da anni, insegnano su chiamate delle scuole e dei c.d. Uffici scolastici provinciali
quali supplenti delle scuole di tutte le Regioni.
Hanno impugnato, unitamente ad altri docenti nonché all’associazione di
categoria ADIDA, innanzi al T.A.R. del Lazio il D.M. n. 44 del 12 maggio 2011,
concernente l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il personale docente
ed educativo, chiedendone l’annullamento nella parte in cui non prevede l’integrazione
delle graduatorie ad esaurimento mediante l’inserimento in III fascia del personale
docente avente titolo all’insegnamento e al collocamento in III fascia delle graduatorie
di Istituto e di Circolo. Deducono che la Direttiva comunitaria 2005/36/CE ed al
relativo decreto di trasposizione (d.lgs. 9 novembre 2007 n. 206) impongono il solo
possesso di idonea “qualifica professionale” al fine dell’esercizio di una professione
regolamentata, quale quella di docente nel sistema scolastico pubblico italiano, e tale
requisito è condizione necessaria ed al tempo stesso sufficiente all’esercizio della stessa
e, quindi, all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento in ragione dei titoli dagli
stessi posseduti (dottorato di ricerca, diploma magistrale, etc.).
2. In questo giudizio, pendente innanzi al TAR Lazio, i ricorrenti sopra indicati
propongono regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo che si dichiari
preliminarmente la giurisdizione del giudice amministrativo.
L’intimato MIUR – Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca non ha svolto difesa alcuna.
Il P.G. ha concluso per la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario.
I ricorrenti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. I docenti Chiara Stella Albanello, Michele Bonetti e Santi Delia, precari
inseriti nelle graduatorie di circolo e di istituto del MIUR, hanno impugnato, unitamente

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dell’abilitazione all’insegnamento) inseriti nelle c.d. graduatorie di circolo e di Istituto

ad altri, innanzi al TAR per il Lazio il DM n. 44/2011 concernente l’aggiornamento”
delle graduatorie ad esaurimento del personale docente ritenendo illegittimo il mancato
computo, per l’inserimento in tali graduatorie, delle loro anzianità pregresse e dei titoli
accademici. In questo giudizio hanno proposto regolamento preventivo poiché l’adito
TAR avrebbe mostrato di dubitare della propria giurisdizione.
In particolare sostengono che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo

essere illegittimi e arbitrari, adottati dal cit. DM per individuare gli aventi diritti
all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento. Osservano che, nonostante il
Consiglio di Stato abbia, anche in riforma di sentenze del medesimo T.A.R. Lazio, Sez.
III bis, chiarito che in ipotesi di impugnazione del solo D.M. che regola i criteri di
ammissione alle graduatorie ad esaurimento senza alcun coinvolgimento delle singole
graduatorie provinciali, il T.A.R. nella camera di consiglio dell’8 novembre 2012 ha
provveduto, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., a sollevare nuovamente dubbi sulla
giurisdizione mostrando di non condividere le indicazioni del Giudice d’appello.
2. In via preliminare deve considerarsi che questa Corte (Cass., Sez. Un., 30
giugno 2008, n. 17776) ha affermato che il ricorso per regolamento preventivo di
giurisdizione è inammissibile per difetto di interesse ad agire quando non sussiste alcun
elemento di fatto e di diritto che possa far dubitare della giurisdizione del giudice adito
e nessuna delle parti ne contesti la corretta individuazione.
Nella specie il TAR adito, in applicazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a., ha
indicato d’ufficio alle parti la questione della giurisdizione così mostrando che la
giurisdizione del giudice amministrativo non possa ritenersi pacifica.
Tanto è sufficiente per radicare l’interesse dei ricorrenti a proporre il
regolamento preventivo di giurisdizione.
3. Nel merito della questione di giurisdizione, può premettersi in generale che le
procedure relative alla formazione ed all’aggiornamento delle graduatorie permanenti
(oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure
concorsuali e quindi non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma
a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti che non possono
che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore
di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali

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perché la controversia riguarda non già le graduatorie ma i criteri, che asseriscono

sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o
difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della
graduatoria utile per l’eventuale assunzione. Fin da Cass., Sez. Un., 13 febbraio 2008,
n. 3399, questa Corte ha affermato che in materia di graduatorie permanenti del
personale docente della scuola e con riferimento alle controversie promosse per
l’accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria, con precedenza rispetto ad

modificazioni, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione atti
assunti con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, del d.lgs.
n. 165 del 2001), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la
pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per
l’eventuale assunzione. Non possono configurarsi, infatti, né l’inerenza a procedure
concorsuali (art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001), per l’assenza di un bando, di una
procedura di valutazione e, soprattutto, di un atto di approvazione finale che individui i
vincitori – trattandosi piuttosto dell’inserimento di coloro che sono in possesso di
determinati requisiti (anche derivanti da partecipazione a concorsi) in una graduatoria
preordinata al conferimento di posti che si rendano disponibili. Infatti vengono in
considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte
con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2 d.lgs.
n.165 del 2001, tra i quali rientrano anche gli atti di gestione della graduatoria utile
per l’eventuale assunzione.
In numerose altre pronunce rese in materia di graduatorie permanenti del
personale docente della scuola e con riferimento a controversie promosse per
l’accertamento del diritto all’utile collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto
ad altro docente, questa Corte (Cass., sez. un., 10 novembre 2010, n.22805; 16 giugno
2010, n.14496; 3 aprile 2010, n.10510) ha costantemente ritenuto la giurisdizione del
giudice ordinario.
Il medesimo principio è stato riaffermato più recentemente da questa Corte
(Cass., sez. un., 8 febbraio 2011, n.3032); in senso conforme anche Cons. Stato, ad.
plen., 4 luglio 2011, n. 11.
Da ultimo questa Corte (Cass., sez. un., 8 febbraio 2013 , n. 3045; 21 febbraio
2013, n. 4287) ha ribadito che in materia di graduatorie ad esaurimento del personale

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altro docente, ai sensi degli artt. 401 e 522 del d.lgs n. 297 del 1994 e successive

docente della scuola di cui all’art. 1, comma 605, lett. c), della legge n. 296 del 2006
(legge finanziaria 2007), le controversie promosse per l’accertamento del diritto dei
docenti – che, già iscritti in determinate graduatorie ad esaurimento, si siano avvalsi
della facoltà di essere inseriti in altre analoghe graduatorie provinciali – a non essere
collocati in coda rispetto ai docenti già inclusi in queste ultime graduatorie (diritto nella
specie negato dall’amministrazione in applicazione del divieto previsto dal d.m, 8 aprile

rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro
privato (art. 5, comma secondo, del d.lgs. n. 165 del 2001), a fronte dei quali sono
configurabili solo diritti soggettivi, ed avendo la pretesa ad oggetto la conformità a
legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione.
4. Ciò premesso, deve però rilevarsi che diversa è invece la fattispecie allorché
l’oggetto del giudizio innanzi al giudice amministrativo sia la regolamentazione stessa
delle graduatorie ad esaurimento quale adottata, per quanto rileva in questo giudizio,
con decreto ministeriale (MIUR) n. 44 del 12 maggio 2011 a modifica dei precedenti
decreti ministeriali n. 82 del 29 settembre 2009, n. 100 del 17 dicembre 2009, n. 68 del
30 luglio 2010 e n. 80 del 15 settembre 2010, emanati ai sensi del d.l. 25 settembre
2009. n. 134, conv. in 1. 24 novembre 2009, n. 167; nonché ad integrazione del 27
marzo 2000 n. 123, sulle modalità di integrazione e aggiornamento delle graduatorie
permanenti
In tal caso è contestata dai ricorrenti la legittimità della regolamentazione, con
disposizioni generali ed astratte, delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere
l’annullamento di tale regolamentazione in parte qua (perché siano inseriti anche i
docenti di III fascia delle graduatorie di circolo e di istituto), e non già la singola
collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previo
disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura
normativa subprimaria.
La giurisdizione allora non può che essere del giudice amministrativo. Come la
giurisdizione del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato è
recessiva in favore di quella generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di
impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le amministrazioni
pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee

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2009, n. 42), appartengono alla giurisdizione ordinaria, venendo in questione atti che

fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore
rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le
dotazioni organiche complessive ex art. 2, comma 1. d.lgs. n. 165 del 2001 (cfr. Cass.,
sez. un., 10 novembre 2010, n. 22799), a maggior ragione sussiste la giurisdizione del
giudice amministrativo ove l’oggetto del giudizio sia l’impugnazione di un atto
regolamentare di normazione subprimaria; cfr. Corte cost. n. 41 del 2011, che, adita con

osservato che « il remittente giudica della legittimità degli atti amministrativi che
fissano i criteri di formazione delle graduatorie» (quelle permanenti della scuola).
Espressamente l’art. 5, comma 1. d.lgs. n. 165 del 2001 prevede che le pubbliche
amministrazioni agiscono sì «con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro» ma
nel rispetto delle leggi e «nell’ambito […] degli atti organizzativi di cui all’articolo 2,
comma 1», che sono a monte degli atti di gestione del rapporto. Questi ultimi sono
espressione del potere di organizzazione della pubblica amministrazione quale datrice
di lavoro, al pari del potere direttivo del datore di lavoro privato; mentre i primi sono
riconducibili al potere regolamentare governativo o ministeriale ovvero alla potestà di
emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare ed aventi un contenuto
riconducibile all’art. 2, comma 1, cit… Ove si tratti di veri e propri atti normazione
subprimaria, quindi regolamentare, sussiste la giurisdizione generale di legittimità del
giudice amministrativo in caso di azione diretta al loro annullamento proposta da chi sia
legittimato perché in situazione di interesse legittimo. Ove si tratti di atti amministrativi
a contenuto generale ed astratto, ma privi di natura regolamentare, ossia di normativa
subprimaria, come talora espressamente previsto, parimenti sussiste la giurisdizione
generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di azione diretta al loro
annullamento ove il contenuto degli stessi sia riconducibile al cit. art. 2, comma 1. d.lgs.
n. 165 del 2001. Nella specie il decreto ministeriale del MIUR n. 44 del 2011, di cui i
ricorrenti hanno chiesto al giudice amministrativo l’annullamento in parte qua, ha
quanto meno un contenuto riconducibile all’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001; ma è
anche predicabile la sua natura regolamentare, al di là del rispetto della procedura di cui
all’art. 17 legge n. 400 del 1988, perché contiene disposizioni generali ed astratte sulle
condizioni ed i presupposti per la permanenza nelle graduatorie ad esaurimento ed è
integrativo (come previsto dal suo art. 13 recante le “disposizioni finali”) del

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incidente di costituzionalità dal TAR Lazio nel corso di un contenzioso analogo, ha

precedente decreto ministeriale del MIUR del 27 marzo 2000 n. 123, espressamente
qualificato come Regolamento recante norme sulle modalità di integrazione e
aggiornamento delle graduatorie permanenti.
Ha puntualizzato in generale questa Corte (Cass., Sez. Un., 3 novembre 2011,
n. 22733) che appartiene alla giurisdizione generale di legittimità del
giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente

conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni
pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di
conferimento della titolarità degli stessi, mentre appartiene alla giurisdizione del giudice
ordinario la contestazione che investa esclusivamente i singoli atti di conferimento degli
incarichi. Cfr. anche Cass., Sez. Un., 16 aprile 2010, n. 9132, che parimenti ha ritenuto
che la controversia diretta ad ottenere il reinquadramento dei lavoratori regionali in
conformità al regolamento della Regione Lazio 10 maggio 2001, n. 2, previa
disapplicazione della disposizione, ivi contenuta, che limita la facoltà di chiedere la
revisione ai soli dipendenti in servizio, appartiene alla giurisdizione del
giudice amministrativo, coinvolgendo l’attività autoritativa della P.A., in quanto la
norma regolamentare – nel perseguire l’obbiettivo del superamento delle sperequazioni
esistenti tra le categorie di dipendenti transitati da altre amministrazioni – è diretta a
definire l’assetto generale degli uffici nell’ambito di un complessivo progetto di
revisione dell’organizzazione del personale regionale, che consente nuovi inquadramenti
del personale prevedendone anche le decorrenze, prospettiva all’interno della quale si
inserisce anche la scelta di escludere dall’intervento di revisione i dipendenti il cui
rapporto di lavoro si sia già concluso.
Anche nel presente giudizio i ricorrenti lamentano che la disciplina adottata con
d.m. n. 44 del 2011 detta una regolamentazione per essi pregiudizievole quanto al loro
preteso inserimento nelle graduatorie ad esaurimento. Essendo le censure dirette proprio
e solo nei confronti del menzionato decreto ministeriale, sussiste la giurisdizione
generale di legittimità del giudice amministrativo.
5. Il giudizio pende già innanzi al giudice amministrativo sicché non occorre
disporre alcuna translatio iudicii (ex art. 59 1. 18 giugno 2009 n. 69).

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il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non

Sussistono giustificati motivi (particolarità della questione che ha fatto sorgere,
d’ufficio, dubbi sulla giurisdizione dell’adito giudice amministrativo) per compensare tra
le parti le spese di questo giudizio di cassazione.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte, a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo;
compensa tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

Il Presiden

Così deciso in Roma il 24 settembre 2013