Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27981 del 07/12/2020

Cassazione civile sez. trib., 07/12/2020, (ud. 23/09/2020, dep. 07/12/2020), n.27981

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. D’ANGIOLELLA Rosita – rel. Consigliere –

Dott. CONDELLO Pasqualina Anna Piera – Consigliere –

Dott. ROSSI Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 26233-2014 proposto da:

IMMOBILIARE SPES 2000 SRL, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G.

BELLI 96, presso lo studio dell’avvocato ROBERTA CAPITANI,

rappresentato e difeso dall’avvocato FRANCO IONADI;

– ricorrente –

e contro

AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimati –

Nonchè da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 171/2013 della COMM.TRIB.REG. di CATANZARO,

depositata il 23/07/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

23/09/2020 dal Consigliere Dott.ssa D’ANGIOLELLA ROSITA;

Fatto

RILEVATO

che:

1. Con avviso di accertamento, seguente al p. v. c. elevato in data 29 maggio 2008, l’Agenzia delle entrate, contestava alla società Immobiliare Spes 2000 s.r.l., per l’anno 2003, l’irregolarità e l’inattendibilità della documentazione contabile, nonchè ricavi non dichiarati (per Euro 1.754.333,26), con rideterminazione di maggiore Iva, Irpeg ed Irap.

2. La società propose ricorso avverso l’avviso di accertamento che veniva rigettato dalla Commissione tributaria provinciale di Vibo Valentia, con sentenza n. 22/1/11.

3. La società proponeva appello avverso tale sentenza innanzi alla Commissione tributaria regionale della Calabria, che, con la sentenza n. 171/4/2013, depositata in data 23/07/2013, non notificata, respingeva l’appello confermando integralmente la sentenza di primo grado.

4. La società ha proposto ricorso per Cassazione, affidato a quattro motivi.

5. L’Agenzia delle entrate ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. L’esame del ricorso principale e di quello incidentale implicano la preliminare soluzione delle questioni eccepite dalla società ricorrente in punto di legittimazione attiva di essa ricorrente a seguito della sopravvenuta dichiarazione di fallimento, nonchè in punto di regolarità delle comunicazioni dell’avviso di udienza di trattazione in appello del 11/07/2013 e della eventuale conseguente nullità della sentenza e del procedimento per violazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 31.

1.1. E’ circostanza pacifica e risultante dagli atti (allegato n. 6 al ricorso) che la società Immobiliare Spes 2000 s.r.l. è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Vibo Valentia in data 09/04/2014 e, quindi, in data successiva al deposito della sentenza che qui impugna. E’, altresì, pacifico che il curatore del fallimento aveva comunicato al legale rappresentante della società fallita disinteresse all’intervento in sede di legittimità, in ragione del provvedimento del giudice delegato del 19/08/2014 che lo dispensava a tanto (v. allegato n. 8 al ricorso).

1.2. In base ai principi affermati da questa Corte, da cui non si ha motivo di discostarsi, alla regola enunciata dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 43, per cui la dichiarazione di fallimento, pur non sottraendo al fallito la titolarità dei rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, comporta la perdita della capacità di stare in giudizio nelle relative controversie, spettando la legittimazione processuale esclusivamente al curatore, fanno eccezione l’ipotesi in cui il fallito agisca per la tutela di diritti strettamente personali e quella in cui, pur trattandosi di rapporti patrimoniali, l’amministrazione fallimentare sia rimasta inerte, manifestando indifferenza nei confronti del giudizio (cfr. Sez. 1, Sentenza n. 24159 del 25/10/2013,Rv.628209-01; Sez. 6-1, Ordinanza n. 13814 del 06/07/2016, Rv. 640361-01; Sez. 1, Sentenza n. 2626 del 02/02/2018, Rv. 646877-02).

1.3. Nella specie, l’inerzia della procedura fallimentare ad instaurare il giudizio di cassazione consente di affermare la capacità di stare in giudizio della società ricorrente e la conseguente legittimazione a proporre il ricorso.

2. Alcuna nullità della sentenza e del procedimento è rilevabile ai sensi del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 31, per mancata comunicazione dell’avviso dell’udienza di trattazione in appello del 11/07/2013 al co-difensore della società contribuente, Rag. C.D..

2.1. Posto, infatti, che la comunicazione dell’avviso di trattazione fatta ad uno dei due procuratori sarebbe sufficiente a rendere edotto il collegio difensivo della trattazione dell’udienza, senza determinare la nullità di cui alla citata disposizione – non versandosi nell’ipotesi di “omessa” comunicazione dell’avviso – in ogni caso, il vizio risulta sanato, con effetto “ex tunc”, dalla costituzione dell’appellante in giudizio e dalla partecipazione all’udienza in questione dell’avv.to Ionadi, co-difensore della società ricorrente. In altri termini, in ordine ad un siffatto vizio, ha efficacia sanante la presenza, all’udienza di trattazione, del difensore dell’appellante società, per avvenuto raggiungimento dello scopo.

3. Risolte tali questioni, va esaminato subito l’assorbente ricorso incidentale dell’Agenzia delle entrate. Infatti, applicando il principio processuale della ragione più liquida (desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost.) la causa può essere decisa sulla base della questione pregiudiziale di rito proposta in via incidentale, senza che sia necessario esaminare previamente le altre, sostituendosi, così, il profilo di evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare, di cui all’art. 276 c.p.c., in una prospettiva aderente alle esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio (cfr., Sez. U, Sentenza n. 9936 del 08/05/2014, Rv. 630490-01, che richiama il principio della ragione più liquida come suscettibile di assicurare la definizione del giudizio di legittimità, anche in presenza di questioni pregiudiziali; sulla prevalenza del profilo di evidenza su quello dell’ordine logico delle questioni, cfr., ex plurimis, Sez. 6-L, Sentenza n. 12002 del 28/05/2014, Rv. 631058-01; Sez. 5, Sentenza n. 9671 del 19/04/2018; conf. Sez. 1, Sentenza n. 23271 del 31/10/2014; Sez. L, Sentenza n. 23531 del 18/11/2016;. Sez. 5, Sentenza n. 11458 del 11/05/2018, Rv. 648510-01).

3.1. Il ricorso incidentale condizionato, proposto

dall’amministrazione erariale su questione pregiudiziale di rito decisa in senso sfavorevole in appello, viene, dunque, esaminato e deciso con priorità, senza tenere conto della sua subordinazione all’accoglimento del ricorso principale (dall’intestazione dell’atto risulta la denominazione di “ricorso incidentale condizionato”), essendo fondato su una ragione più liquida che consente di modificare l’ordine delle questioni da trattare.

3.2. L’Agenzia delle entrate, aveva posto quale questione pregiudiziale di rito del giudizio di appello, l’ammissibilità dell’atto di appello, rilevando che lo stesso era stato proposto tardivamente dalla società appellante, in violazione dei termini perentori previsti dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 51; a sostegno dell’eccezione aveva dedotto che la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Vibo Valentia, n. 22/01/11, era stata notificata al contribuente, sia a mezzo posta, con raccomandata n. 141832888-1 il 19/10/2011, ricevuta in data 21/10/2011 ed inviata presso il domicilio eletto per il giudizio, sia tramite il messo dell’ufficio, come da relata sottoscritta il 25/10/2011 dal signor Calafati Nazareno, in qualità di amministratore rappresentante legale della società, sicchè, applicandosi il termine breve per la proposizione dell’appello (a decorrere dalla prima notifica avvenuta in data 21/10/2011, tramite raccomandata a.r.) l’atto di appello risultava notificato oltre i termini di 60 giorni in quanto inviato in data 27/12/011 e ricevuto dall’Ufficio il 02/01/ 2012.

3.3. La Commissione tributaria regionale, con la sentenza che qui si impugna, respingeva l’eccezione pregiudiziale dell’amministrazione appellata rilevando che, ai fini della decorrenza del termine breve per impugnare, era necessario procedere alla notifica della sentenza a mezzo dell’ufficiale giudiziario a norma dell’art. 137 c.p.c. e che la formulazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 38 “consente di escludere immediatamente la possibilità di ricorrere per la notificazione della sentenza le forme previste nel precedente art. 16, comma 3 e quarto, proprio perchè esse costituiscono eccezioni alla regola generale di cui al comma 2 dello stesso articolo, riprodotta tale e quale nell’art. 38”. Concludeva, pertanto, affermando che la notifica a mezzo posta, di cui l’Agenzia delle entrate aveva fornito prova tramite “la ricevuta postale di ritorno intestata alla società” non provava l’unica notificazione possibile da effettuarsi il tramite l’ufficiale giudiziario.

4. Risulta, dunque, dagli atti oltre a non essere contestato, che la sentenza è stata notificata in duplice modalità, che la notifica a mezzo posta sia stata effettuata con raccomandata del 19/10/2011, ricevuta in data 21/10/2011 e che l’atto di appello è stato inviato, tramite il servizio postale, in data 27/12/2011 e ricevuto dall’Agenzia delle entrate in data 02/01/2012.

4.1. A tale data, era vigente il D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 38, nel testo come modificato dal D.L. 25 marzo 2010, n. 40, art. 3, comma 1, lett. a), convertito, con modificazioni, dalla L. 22 maggio 2010, n. 73.

4.2. Le modifiche apportate alla disposizione in questione evidenziano l’errore in cui sono incorsi i secondi giudici nell’escludere che la notifica a mezzo posta della sentenza di primo grado fosse idonea alla decorrenza del termine “breve” di impugnazione di cui all’art. 137 c.p.c..

4.3. Come già affermato da questa Corte con la sentenza n. 5871 del 13/04/2012 (Rv. 621885-01), richiamata dalla controricorrente, ai fini del decorso del termine “breve” per impugnare le sentenze, fissato dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 51, assume rilievo la consegna del provvedimento direttamente all’ufficio finanziario o all’ente locale, ovvero la spedizione dello stesso mediante il servizio postale, in plico raccomandato, senza busta e con avviso di ricevimento, atteso che, a seguito della modifica del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 38, per effetto del D.L. 25 marzo 2010, n. 40, art. 3, comma 1, lett. a), che ha sostituito il rinvio agli artt. 137 e s.s. c.p.c., con il rinvio al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 16, è possibile notificare con tali modalità le sentenze dei giudici tributari (adde, Sez. 6-5, Ordinanza n. 3740 del 18/02/2014, Rv. 629985-01; Sez. 6-5, Ordinanza n. 9108 del 07/04/2017, Rv. 643952-01, che ribadisce che ai fini del decorso del termine “breve” per impugnare le sentenze, fissato dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 51, la modifica dello stesso D.Lgs. n. 546 del 1922, art. 38 – per effetto del D.L. n. 40 del 2010, art. 3, comma 1, lett. a), conv., con modif., dalla L. n. 73 del 2010, opera solo a partire dall’entrata in vigore della disposizione novellatrice, sicchè, solo per l’epoca precedente, la notifica della sentenza deve effettuarsi ai sensi degli artt. 137 e s.s. c.p.c. e non già del D.Lgs. n. 546 del 1992, ex art. 16).

4.4. In conclusione, in base alla disciplina applicabile ratione temporis, l’atto di appello, inviato in data 27/12/2011 e ricevuto dall’Ufficio il 02/01/2012, è tardivo, per decorrenza del termine breve di sessanta giorni di impugnazione della sentenza Commissione tributaria provinciale di Vibo Valentia n. 22/01/11, notificata alla società contribuente, a mezzo posta con raccomandata n. 141832888-1 del 19/10/2011, ricevuta in data 21/10/2011 il termine ultimo per la notifica dell’appello scadeva in data 21/12/2011).

5. Il ricorso incidentale va, dunque, accolto per tardività della notifica dell’atto di appello proposto dalla società contribuente innanzi alla Commissione tributaria regionale della Calabria.

6. L’accoglimento del ricorso incidentale, comporta l’inammissibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione, nonchè il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado della CTP di Vibo valentia n. 22/1/11.

7. Le spese di giudizio si pongono a carico della società ricorrente e si liquidano come da dispositivo

PQM

Accoglie il ricorso incidentale, dichiara inammissibile il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida, per il secondo grado in complessivi Euro 8.000,00, per il presente giudizio in complessivi Euro 10.000,00, oltre spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della società ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella causa di consiglio della V sezione civile della Corte di Cassazione, il 23 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 7 dicembre 2020