Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27922 del 31/10/2018

Cassazione civile sez. II, 31/10/2018, (ud. 20/07/2018, dep. 31/10/2018), n.27922

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GIUSTI Alberto – Presidente –

Dott. SCALISI Antonino – rel. Consigliere –

Dott. FORTUNATO Giuseppe – Consigliere –

Dott. CRISCUOLO Mauro – Consigliere –

Dott. OLIVA Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 322/2015 proposto da:

T.D., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14

A/4, presso lo studio dell’avvocato GABRIELE PAFUNDI, che lo

rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIACOMO BONOMI,

GIULIANO RIZZARDI;

– ricorrente –

contro

T.E., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE LIEGI 35/B,

presso lo studio dell’avvocato GABRIELE DI PAOLO, che lo rappresenta

e difende unitamente all’avvocato PIETRO BENEDETTO CARLESCHI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1266/2014 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA,

depositata il 24/10/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

20/07/2018 dal Consigliere Dott. ANTONINO SCALISI;

lette le considerazioni del P.M., in persona del Sostituto

Procuratore Generale Dott. SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per

rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

T.E., proprietario di una porzione di un fabbricato, sito in Comune (OMISSIS), a lui pervenuto per atto di donazione, notaio Dott. D., conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Brescia, il confinante T.D., al fine di sentirlo condannare alla eliminazione di una scala arbitrariamente eseguita in una porzione immobiliare costituita da un “andito disobbligo in primo piano” in relazione al quale, in forza di atto di divisione, intervenuto, in data 13.11.1954, notaio B., tra i rispettivi danti causa, era stato pattuito che, in favore della porzione assegnata al proprio nonno A. (da cui derivava la sua proprietà), sarebbe stato riconosciuto il “diritto di servirsi dell’andito di disobbligo in primo piano, largo metri due e dieci per una profondità limitata a metri due”, scala che precludeva, oltre all’esercizio della prevista servitù, la possibilità di accedere alla porzione immobiliare di sua proprietà.

Il Tribunale di Brescia, con sentenza n. 57 del 2011, rigettava la domanda di demolizione della scala in questione e di riapertura della porta di ingresso alla sua proprietà; accertava che la linea di confine tra la corte comune e le distinte proprietà era quella delimitata dalla linea rossa della planimetria redatta dal CTU geom. P.C., in sede di procedimento di accertamento tecnico preventivo e, in accoglimento della domanda riconvenzionale di T.D., accertava che l’andito di disbrigo” era di esclusiva proprietà di quest’ultimo.

Avverso questa sentenza, proponeva appello T.E., lamentando che il primo giudice si fosse soffermato a contestare l’esistenza di un suo diritto di passaggio in ordine al disbrigo in questione, senza considerare che la sua richiesta era quella di eliminazione della scala costruita dall’appellato, che impediva l’utilizzazione della porzione di andito, riconosciutagli in forza dell’originario atto di divisione e, inoltre, che, pur avendo, lo stesso, accertato il diritto di utilizzazione di quell’andito e, pur avendo accertato che, tale utilizzazione, era stata preclusa dalla costruzione della scala, senza alcuna ragione, nulla spiegando delle ragioni del suo decidere e disattendendo, come conclusione finale, le ragioni evidenziate in sede di ATP pure fatte proprie, era pervenuto al rigetto della richiesta di eliminazione della scala indebitamente costruita e alla rimessione in pristino della apertura che, dall’andito, consentiva l’accesso alla sua proprietà, chiusa indebitamente. Lamentava, poi, l’erronea interpretazione delle clausole 7 e 8 dell’atto di divisione del 1954, attraverso le quali si poteva desumere l’esistenza del proprio diritto, che non era altro che una servitù di passo e utilizzo, tanto della scala recante dal piano terra all’andito in questione del primo piano, che dell’andito di disbrigo per la porzione precisata, in favore della sua proprietà, indebitamente, invece, qualificato un “uso indefinito”, non tale da individuare una concreta servitù di passo. Si costituiva T.D., il quale contestava le ragioni di impugnazione dell’appellante chiedendone il rigetto, tuttavia riproponendo, per il caso in cui la Corte fosse di diverso avviso, le questioni originariamente proposte in via riconvenzionale in primo grado e non esaminate, in quanto assorbite dalla pronuncia di rigetto della domanda attrice e, cioè, l’accertamento che la superficie del cosiddetto andito di disbrigo non era gravata da alcun vincolo per la proprietà dell’attore; che le opere da lui eseguite erano da ritenere legittime e, qualora fossero riscontrati vincoli di uso o di transito, che venisse dichiarata l’estinzione di essi, per non uso prolungatosi per anni.

Proponeva, a sua volta, appello incidentale avverso la decisione che aveva determinato la linea di confine tra la corte comune e le distinte proprietà, in coincidenza del pilastro in calcestruzzo di cemento come da perizia del consulente geom. P. in sede di ATP.

La Corte di Appello di Brescia, con sentenza n. 1266 del 2014, accoglieva l’appello principale ed, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, condannava T.D. a rimuovere l’ostacolo costituito dalla scala posta nell’androne di disbrigo in violazione del diritto spettante a T.E., in forza dell’atto divisionale del 13 novembre 1954 clausola 8, respingeva l’appello incidentale di T.D.. Secondo la Corte di Appello, sulla superficie dell’andito di disbrigo, posto al primo piano, di proprietà esclusiva di T.D., non gravava alcuna servitù di passaggio a favore della confinante proprietà del sig. T.E. e questi non poteva pretendere di utilizzarla per accesso a detti suoi locali. Detto andito era però gravato da un generico e non identificato diritto d’uso in conformità al contenuto della clausola convenzionale a favore di T.E.. Non poteva essere accolta l’eccepita prescrizione perchè non era stato provato il mancato uso del diritto di cui si dice.

La cassazione di questa sentenza è stata chiesta da T.D. con ricorso affidato a tre motivi. T.E. ha resistito con controricorso. In prossimità dell’udienza camerale il ricorrente ha depistato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo di ricorso T.D. lamenta violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) artt. 1073,2697 e 2939 c.c., errata statuizione circa l’onere della prova di un fatto estintivo di un diritto affermato. Secondo il ricorrente, la Corte distrettuale nell’aver riconosciuto un diritto di T.E. di uso generico sull’andito di disobbligo in primo piano non avrebbe tenuto conto che T.E. aveva, da sempre, dichiarato che lo spazio dell’andito è stato utilizzato solo per accesso ai locali di sua proprietà, diritto di servitù di passaggio, e non per altri usi. In buona sostanza, l’attore ( T.E.) non avrebbe mai rivendicato un diritto di uso generico dell’andito di disobbligo e non avrebbe, neppure, dimostrato di averlo in qualche modo esercitato. Ciò posto, l’affermazione della Corte secondo cui la scala costituiva impedimento o limitazione di detto uso, sarebbe affermazione supposta e indimostrata.

1.1. – Il motivo è infondato, non solo perchè si risolve nella richiesta di una nuova valutazione dei dati processuali non proponibile nel giudizio di cassazione deputato a valutare la legittimità in diritto della sentenza impugnata ma, soprattutto perchè quanto disposto dalla Corte distrettuale è perfettamente coerente con la domanda dell’originario attore, il quale, come viene specificato dalla stessa sentenza impugnata (pag. 2)) convocava T.D. al fine di sentirlo condannare “(….) alla eliminazione di una scala arbitrariamente, dallo stesso eseguita, in una porzione immobiliare costituita da un andito di disobbligo in primo piano, in relazione al quale, in forza di atto di divisione intervenuto in data 13 novembre 1954, tra i rispettivi danti causa, era stato pattuito che in favore della porzione assegnata al proprio nonno A. (da cui derivava la sua proprietà), sarebbe stato riconosciuto il diritto di servirsi dell’andito di disobbligo in primo piano largo metri due e dieci per una profondità però limitata a metri due (…)”.

Pertanto, come è evidente, la domanda dell’attore era più ampia rispetto alla domanda che, secondo il ricorrente, sarebbe stata formulata da T.E., limitata ad un diritto di servitù, e comunque, avendo T.E. chiesto che venisse eliminata la scala di cui si dice, perchè impeditiva del diritto che gli era stato riconosciuto con l’atto di divisione, il Giudice adito non avrebbe potuto non accertare se E. fosse titolare di un diritto sull’andito di disobbligo e se l’esercizio di tale diritto fosse stato ostacolato dalla realizzazione della scala oggetto del giudizio. Piuttosto, come afferma la Corte distrettuale “(…..) stando così le cose, essendovi una chiara e specifica previsione di un diritto di uso di cui poteva giovarsi la proprietà di parte appellante, appare del tutto ingiustificata la pretesa di parte appellata di disattendere quella previsione negandone immotivatamente valore, sulla base di una asserita insussistenza di un diritto di servitù di passaggio e pretendendo, quindi, di potere mantenere la scala posta in opera nel locale disbrigo, sia pure indubitabilmente di sua proprietà esclusiva, la cui costruzione aveva determinato l’impossibilità di esercizio del diritto riconosciuto a parte appellante. E di più, la Corte chiarisce, in linea con la richiamata giurisprudenza di questa Corte, e senza incorrere nei vizi di violazione di legge denunciati, che “(…) Per le ragioni appena esposte, non può, peraltro, nemmeno ritenersi venuto meno per non uso, per il tempo previsto dalla legge, il diritto riconosciuto dall’atto divisionale, secondo quanto richiesto dall’appellato. Innanzitutto, in quanto, quello che sarebbe venuto meno per non uso secondo la prospettazione di parte appellata, sarebbe il preteso diritto di servitù di passaggio che, in realtà, non poteva essere mai perso dall’appellante, non avendolo mai posseduto, non essendogli stato mai costituito e neppure acquisito per usucapione (che in tal caso sarebbe evidentemente contraddittorio rispetto al preteso non uso), mentre il diritto di uso sulla porzione di spazio dell’andito di disbrigo che è il diritto in realtà costituito con la clausola 8 dell’atto divisionale del 1954, non risulta mai affermato essere venuto meno, sì da potere in qualche modo valutare se qualche utilizzazione in concreto dello spazio sia avvenuto o meno: in secondo luogo in quanto in tema di prescrizione delle servitù (art. 1073 c.c.). la ripartizione dell’onere della prova va risolta applicando il generale principio secondo cui essendo quella relativa alla prescrizione una eccezione in senso proprio (art. 2939 c.c.). la prova dei fatti su cui l’eccezione si fonda (art. 2697, comma 2) deve darsi da chi l’ha proposta, con la dimostrazione che il titolare della servitù non l’ha esercitata per almeno un ventennio (Cass. 12.06.91 n. 6647) e tale prova non risulta in alcun modo fornita in maniera convincente da parte dell’appellato, che si è limitato solo ad affermare che parte appellante (e prima i suoi danti causa), non avrebbe mai esercitato il passaggio per tutto il periodo di cui all’art. 1073 c.c.: infine in quanto, seppure in maniera non certo idonea, stante l’assoluta rarefazione dell’utilizzo del passaggio nell’andito di disbrigo, come affermato da alcuni testi, a dare una rappresentazione di un possesso continuo, pacifico ed ininterrotto idoneo ad usucapire, è, purtuttavia, stato affermato che in una qualche occasione qualcuno fosse passato, rendono così evidente che nessuna intenzione di dismettere l’utilizzo del diritto fosse stata attuata dal titolare dello stesso. (….)”:

2. – Con il secondo motivo il ricorrente lamenta omesso esame e motivazione insufficiente di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, relativo all’impossibilità di utilizzare da pare di T.E. l’andito di disbrigo o parte di esso per qualunque utilizzazione in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 e per quanto di rilevanza ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Il ricorrente si duole del fatto che la Corte distrettuale non abbia esaminato un aspetto decisivo per il giudizio e, cioè, la circostanza che T.E. avrebbe, comunque, potuto esercitare il proprio diritto d’uso indefinito dell’andito di disbrigo per porzione residua calcolata in metri quadrati 2,26 su un totale di mq 4,2. Ove fosse stata provata tale emergenza, la decisione sarebbe stata quella di non condannare T.D. all’abbattimento della scale perchè, anche tale minima porzione di immobile, ne garantirebbe l’uso.

2.1. – Il motivo è inammissibile ed, essenzialmente, perchè la Corte distrettuale non ha omesso di valutare la circostanza che, nonostante la presenza della scala, T.E. avrebbe potuto esercitare il diritto di uso indifferenziato dell’andito di disbrigo posto al primo piano specificando, al contrario, che “(…..) va per altro precisato che, se appare indubbio il diritto dell’appellante di potersi giovare del riconosciutogli diritto d’uso datogli dalla clausola 8 dell’atto divisionale preclusogli dalla presenza della scala illegittimamente posta in opera dall’appellato (…)”.

Piuttosto, si tratta di una valutazione di merito, priva di vizi logici e/o giuridici non suscettibile di essere oggetto di sindacato nel giudizio di cassazione deputato a verificare la legittimità della sentenza in diritto.

3. – Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) artt. 91 e 92 c.p.c.. Si duole il ricorrente del fatto di essere stato condannato al pagamento delle spese del giudizio nonostante, sempre secondo il ricorrente, T.D. non era affatto soccombente. In sostanza, all’esito della lite, è stata accertata e affermata dalla Corte di Appello, “la soccombenza reciproca delle due parti e non la soccombenza esclusiva del sig. T.D., come erroneamente ritenuto da detta Corte”. Invero, T.E. appellante, è risultato totalmente soccombente nella sua principale domanda prospettata di riconoscimento dell’esistenza di un suo diritto di servitù di passaggio sull’andito e T.D. è risultato soccombente sulla eccezione che il diritto di uso indefinito sull’andito non si era estinto per prescrizione, cioè, chiara e precisa soccombenza reciproca, prevalente però quella dell’appellante, perchè le sue domande principali di cui si è lungamente discusso in causa, sono state ritenute, dai Giudici di merito, infondate.

3.1. – Il motivo è infondato.

Va qui osservato che in materia di spese di giudizio il criterio della soccombenza deve essere riferito alla causa nel suo insieme, con particolare diretto riferimento all’esito finale della lite, sicchè è totalmente vittoriosa la parte nei cui confronti la domanda avversaria sia stata totalmente respinta, a nulla rilevando che siano state disattese eccezioni di rito o di merito sollevate da una delle parti.

Ora, nel caso in esame non vi è dubbio che la domanda di T.E. così come sintetizzata dalla sentenza quale richiesta di “(….) eliminazione di una scala arbitrariamente, eseguita da T.D., in una porzione immobiliare costituita da un andito di disobbligo in primo piano, in redazione al quale, in forza di atto di divisione intervenuto in data 13 novembre 1954”, è stata pienamente accolta determinando la soccombenza di T.D.. Pertanto, correttamente la sentenza impugnata ha condannato T.D., in quanto soccombente, al pagamento delle spese del giudizio. Va data continuità al principio secondo cui in tema di spese processuali, il sindacato della Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le stesse non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, per cui vi esula, rientrando nel potere discrezionale del giudice di merito, la valutazione dell’opportunità di compensarle in tutto o in parte, sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca che in quella di concorso di altri giusti motivi.

In definitiva, il ricorso va rigettato. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate con il dispositivo. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater (inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17), applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), ricorrono i presupposti per il raddoppio del versamento del contributo unificato da parte del ricorrente, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a rimborsare a parte controricorrente le spese del presente giudizio di cassazione che liquida in Euro 3.200,00, di cui Euro 200 per esborsi, oltre spese generali pari al 15% del compenso e accessori come per legge; dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del citato art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile di questa Corte di Cassazione, il 20 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2018

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