Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2791 del 02/02/2017


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Cassazione civile, sez. II, 02/02/2017, (ud. 16/11/2016, dep.02/02/2017),  n. 2791

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. PICARONI Elisa – rel. Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8302-2012 proposto da:

C.L. C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA

CAVOUR, presso la CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso

dall’Avv. ALBERTO CORSINI;

– ricorrente –

contro

CONDOMINIO VIA PETRICCIOLI 27 LERICI P.I. (OMISSIS) IN PERSONA

DELL’AMM.RE E LEGALE RAPP.TE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

S. TOMMASO D’AQUINO 116, presso lo studio dell’avvocato STEFANO

FIORELLI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato PAOLO

FRANCESCO BUFANO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 158/2011 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 09/02/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/11/2016 dal Consigliere Dott. PICARONI ELISA;

udito l’Avvocato Fiorelli Stefano difensore del controricorrente che

si riporta alle difese in atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO ALBERTO che ha concluso per l’accoglimento del secondo, del

terzo e del nono motivo del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. – E’ impugnata la sentenza della Corte d’appello di Genova, depositata il 9 febbraio 2011, che ha confermato la sentenza del Tribunale della Spezia – sez. distaccata di Sarzana n. 155 del 2003.

1.1. – Il Tribunale aveva accolto la domanda proposta dal Condominio “Via Petriccioli 27”, situato in (OMISSIS), di accertamento del diritto di servitù di passo pedonale a carico del cortile di proprietà di C.L., posto a confine con il cortile condominiale.

2. – La Corte d’appello ha rigettato il gravame proposto dal sig. C., sui seguenti rilievi: a) la servitù risultava dal titolo di proprietà del Condominio risalente al 26 novembre 1911, andato distrutto durante la Seconda guerra mondiale, e ricostruito nella nota di trascrizione in data 1 agosto 1962; b) lo stato dei luoghi confermava l’assunto, essendovi un’apertura nel muro di confine, il cui unico evidente significato era di consentire il passaggio pedonale; c) dalla documentazione fotografica emergeva che prima della ristrutturazione del muro era – presente una porta di legno che si apriva dal lato di proprietà del Condominio; d) le testimonianze avevano confermato l’esistenza e l’esercizio del passaggio; e) era irrilevante l’esistenza di ulteriori accessi al Condominio.

3. – Per la cassazione della sentenza C.L. ha proposto ricorso sulla base di nove motivi.

Resiste con controricorso il Condominio “Via Petriccioli 27” di (OMISSIS).

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. – Il ricorso è fondato nei termini di seguito indicati.

1.1. – Con il primo motivo è denunciata violazione dell’art. 102 c.p.c. e nullità della sentenza, perchè il giudizio si era svolto in assenza della comproprietaria del fondo asseritamente servente, sig.ra B.L., coniuge di C.L., deceduta in data (OMISSIS).

1.2. – La doglianza è infondata.

L’actio confessoria servitutis diretta esclusivamente a far dichiarare l’esistenza della servitù nei confronti di chi la contesti, come nella specie, non dà luogo a litisconsorzio necessario attivo o passivo, in quanto l’accertamento non comporta alcuna modificazione della cosa comune (ex plurimis e da ultimo, Cass., sez. 6-2, ordinanza n. 6622 del 2016).

2. – Con il secondo motivo è denunciata violazione e falsa applicazione dell’art. 1058 c.c. e si contesta che, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte d’appello, la nota di trascrizione – ricostruttiva del contratto del 1911 andato distrutto durante la Secondo Guerra mondiale – riguardava soltanto la compravendita del fondo dominante, che non aveva coinvolto i proprietari del fondo servente. Con il contratto del 1911 i sigg.ri R. – S. avevano venduto il fondo preteso dominante a A.M., dante causa del Condominio, ma negli atti di trasferimento della proprietà ora C. non vi era alcuna menzione della servitù, come del resto negli atti di acquisto dei singoli condomini.

2.1. – Il motivo è fondato.

La nota di trascrizione in oggetto non riguarda all’evidenza il rogito costitutivo della servitù, ma l’atto di compravendita del fondo dominante, e la dichiarazione unilaterale ricognitiva della servitù ivi contenuta, in quanto proveniente dal proprietario del fondo dominante, non assume valore probatorio.

Il codice civile abrogato, applicabile ratione temporis trattandosi di atto di compravendita del 1911, all’art. 634 attribuiva, infatti, efficacia costitutiva all’atto ricognitivo unilaterale di servitù che provenisse dal proprietario del fondo servente (ex plurimis, Cass., sez. 2^, sent. n. 10238 del 2013).

3. – Con il terzo motivo è denunciato vizio di motivazione con riguardo alla locuzione, contenuta nella nota di trascrizione, “anche attualmente adibito ad uso di passaggio”, che la Corte d’appello avrebbe erroneamente riferito all’epoca della predisposizione della nota di trascrizione, cioè al 1962, anzichè allo stato di fatto rappresentato nel contratto di compravendita del 1911.

3.1. – La doglianza è fondata.

La motivazione resa sul punto dalla Corte d’appello è insufficiente, in quanto non dà conto delle ragioni per cui la locuzione “anche attualmente adibito ad uso di passaggio” sarebbe stata inserita nella nota di trascrizione redatta nel 1962.

4. – Con il quarto motivo è denunciata violazione e falsa applicazione dell’art. 246 c.p.c., nonchè vizio di motivazione, e si contesta la valutazione della Corte d’appello in ordine alla non decisività delle testimonianze rese dai condomini, di cui era stata eccepita l’inammissibilità ovvero l’inutilizzabilità, in quanto portatori di interesse.

4.1. – La doglianza è inammissibile per difetto di decisività.

Premesso che secondo la giurisprudenza di questa Corte, la valutazione della sussistenza o meno dell’interesse che dà luogo ad incapacità a testimoniare, ai sensi dell’art. 246 c.p.c., è rimessa – così come quella inerente all’attendibilità dei testi e alla rilevanza delle deposizioni – al giudice del merito, ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivata (ex plurimis, Cass., sez. 3, sent. n. 1188 del 2007), nel caso di specie la Corte d’appello, dopo avere dato atto che alcuni testimoni erano portatori di interesse in quanto proprietari in ambito condominiale, ha evidenziato che l’esistenza del passo e il suo utilizzo emergeva dal complesso delle deposizioni testimoniali, sicchè il rilievo della incapacità a testimoniare dei condomini era ininfluente ai fini della decisione. Tale ininfluenza comporta la carenza di decisività del motivo di ricorso con il quale si censura la violazione delle regole in tema di capacità a testimoniare (ex plurimis, Cass., sez. 3, sent. n. 21418 del 2014).

5. – Con il quinto motivo è denunciato vizio di motivazione in ordine alla genericità e quindi inidoneità della clausola contenuta nella nota di trascrizione ad individuare la servitù di passaggio, in assenza di indicazione del fondo servente, nè dai dati catastali, nè dai confini, nè dal nominativo del proprietario.

6. – Con il sesto motivo è denunciato vizio di motivazione con riferimento alla individuazione del fondo servente, specificamente contestata dal sig. C., il quale aveva evidenziato che tale fondo non poteva identificarsi con quello all’epoca appartenente agli eredi F. e oggi di proprietà C., atteso che la nota faceva riferimento al “terreno che confina a ovest con gli eredi F.”.

6.1. – Le doglianze prospettate con il quinto e con il sesto motivo, che hanno ad oggetto l’individuazione del contenuto della servitù di passo sulla base della nota di trascrizione, rimangono evidentemente assorbite nell’accoglimento del secondo motivo di ricorso.

7. – Con il settimo motivo è denunciato vizio di motivazione e si contesta che la Corte d’appello non avrebbe pronunciato sulla questione, prospettata dall’appellante C., che la pretesa servitù avrebbe potuto essere esercitata solo attraverso un facere del proprietario del fondo servente, essendo emerso dalle dichiarazioni testimoniali che nessuno dei condomini aveva mai posseduto la chiave del cancello che separa il cortile di proprietà C. dalla strada pubblica.

7.1. – La doglianza è inammissibile per carenza di autosufficienza.

Come già osservato, la Corte d’appello ha evidenziato che le dichiarazioni testimoniali complessivamente considerate dimostravano l’esercizio del passaggio negli anni precedenti l’inizio della controversia, mentre l’appellante non aveva provato l’opposta tesi, ed ha fatto rinvio alla motivazione della sentenza di primo grado riguardo al contenuto delle dichiarazioni testimoniali.

Per contro il ricorrente, che contesta il difetto di motivazione sulla eccepita non praticabilità del passaggio in assenza del possesso delle chiavi del cancello da parte dei condomini, non trascrive la sentenza del Tribunale, quanto meno nei passaggi essenziali richiamati per relationem dalla Corte d’appello, nè indica dove e quando avrebbe posto la relativa questione, e quindi non consente di valutare la congruità della motivazione resa dal giudice del gravame.

8. – Con l’ottavo motivo è denunciata violazione dell’art. 1027 c.c., e si contesta che l’esistenza di altri accessi del Condominio alla via pubblica non era stata valutata dalla Corte d’appello nella corretta prospettiva della verifica dell’utilità per il fondo dominante del passaggio in contestazione, tanto più a fronte del mutamento dei luoghi avvenuto nel corso dei decenni.

8.1. – La doglianza è infondata poichè la servitù di passo oggetto di controversia ha natura volontaria non coattiva – da interclusione, e le servitù volontarie, a differenza di quelle coattive, non si estinguono con il cessare della utilitas per la quale sono state costituite, ma soltanto per confusione, prescrizione o a seguito di nuove pattuizioni, consacrate in atto scritto, che ne modifichino l’estensione o le sopprimano (ex plurimis, Cass., sez. 2, sent. n. 3132 del 2013).

9. – Con il nono motivo è denunciata violazione e falsa applicazione dell’art. 1074 c.c., nonchè vizio di motivazione, e si contesta che la Corte d’appello avrebbe omesso qualsiasi riferimento alla eccezione di prescrizione estintiva per non uso ventennale del passaggio, che era stata sollevata sia in primo grado sia in appello.

9.1. – La doglianza è infondata.

La Corte d’appello ha esaminato la questione posta con l’eccezione di parte appellante e l’ha rigettata, affermando, per un verso, che le prove testimoniali dimostravano, nella loro globalità, che il passaggio era stato esercitato negli anni precedenti l’inizio della controversia, e, per altro verso, che l’appellante, onerato della prova contraria, non aveva fornito elementi univoci a dimostrazione della eccepita prescrizione.

10. – All’accoglimento del secondo e del terzo motivo di ricorso, nel quale rimangono assorbiti il quinto ed il sesto motivo, segue la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio al giudice individuato in dispositivo, per un nuovo esame della domanda di accertamento della servitù. Lo stesso giudice provvederà sulle spese del giudizio di cassazione.

PQM

La Corte accoglie il secondo ed il terzo motivo di ricorso, dichiara assorbiti nell’accoglimento il quinto ed il sesto motivo, dichiara inammissibili il quarto ed il settimo motivo, rigetta i rimanenti, cassa la sentenza impugnata relativamente ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’appello di Genova.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della 2 Sezione civile della Corte suprema di Cassazione, il 16 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2017

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