Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27882 del 13/12/2013

Civile Sent. Sez. U Num. 27882 Anno 2013
Presidente: LUCCIOLI MARIA GABRIELLA
Relatore: GIUSTI ALBERTO

SENTENZA

a fini idroelettrici

sul ricorso 6648-2013 proposto da:
REGIONE AUTONOMA FRIULI-VENEZIA GIULIA, in persona del presidente
pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, piazza Colonna, n. 355,
presso l’Ufficio distaccato della Regione stessa, rappresentata e difesa, in
forza di procura speciale a margine del ricorso, dall’Avv. Vinicio Martini;
– ricorrente contro
SEFAR s.r.I., in persona dell’amministratore pro tempore, elettivamente
domiciliata in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 99, presso lo studio
dell’Avv. Giovanni Battista Conte, dal quale è rappresentata e difesa, in
forza di procura speciale a margine del controricorso, unitamente agli Avv.
Mario Bucello e Simona Viola;
– controricorrente –

Data pubblicazione: 13/12/2013

e nei confronti di
COMUNE DI COMEGLIANS, in persona del sindaco pro tempore;
– intimato avverso la sentenza n. 182/2012 del Tribunale superiore delle acque pubbliche depositata il 7 dicembre 2012.

cembre 2013 dal Consigliere relatore Dott. Alberto Giusti;
uditi gli Avvocati Vinicio Martini e Ilaria Conte, quest’ultima per delega dell’Avv. Giovanni Battista Conte;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Maurizio Velardi, il quale ha concluso per l’inammissibilità e, in
subordine, per il rigetto del ricorso.
Ritenuto in fatto
1. – La società SEFAR a r.l. ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche per ottenere l’annullamento del decreto in data
4 dicembre 2008 con il quale la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia
aveva respinto la domanda presentata dalla società il 31 gennaio 2005, intesa ad ottenere la concessione di derivazione d’acqua ad uso idroelettrico
dai torrenti Chiadinis e Tarond nel Comune di Comeglians, accordando preferenza, ai sensi dell’art. 17, comma 8, della legge regionale 3 luglio 2002,
n. 16 (Disposizioni relative al riassetto organizzativo e funzionale in materia di difesa del suolo e di demanio idrico), alla domanda concorrente in
data 25 maggio 2006 del Comune di Comeglians, diretta, anch’essa, ad ottenere una concessione di derivazione a fini idroelettrici.
Nel giudizio si sono costituiti, per resistere al ricorso, sia il Comune di Comeglians che la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia.
L’adito Tribunale superiore delle acque pubbliche, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 7 dicembre 2012, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato.
Il Tribunale superiore ha osservato che l’art. 17, comma 8, della citata
legge regionale – secondo cui «in presenza di più richieste di concessione
di derivazione, la priorità è assicurata a quelle presentate dagli enti pubbli-

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 3 di-

ci territoriali» – prevede una ingiustificata e incondizionata preferenza per
la domanda di concessione dell’ente locale territoriale, in contrasto con i
principi a tutela del libero mercato concorrenziale sanciti dagli artt. 43 e
ss. del Trattato CE.
Secondo il Tribunale, i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo
proporzionato e congruo all’importanza delle fattispecie in rilievo, vanno
applicati, in quanto dettati in via diretta e self executing dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie
prevedenti una procedura competitiva puntualmente regolata. In tema di
derivazione d’acqua per la produzione di energia elettrica, la sottoposizione
ai principi di evidenza pubblica – ha proseguito il Tribunale superiore trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di derivazione idrica si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, e ciò imporrebbe una procedura competitiva ispirata
ai principi di trasparenza e non discriminazione.
Di qui, appunto, la dichiarata disapplicazione, per incompatibilità comunitaria, della norma della legge regionale.
2. – Per la cassazione della sentenza del Tribunale superiore – il cui dispositivo è stato notificato per estratto dalla cancelleria in data 23 gennaio
2013 – la Regione ha proposto ricorso, con atto notificato il 9 marzo 2013,
sulla base di un motivo.
La società SEFAR ha resistito con controricorso.
L’altro intimato – il Comune di Comeglians – non ha svolto attività difensiva in questa sede.
La società controricorrente ha depositato una memoria illustrativa in prossimità dell’udienza.
Considerato in diritto
1. – Con l’unico motivo (violazione e falsa applicazione dell’art. 106 del
Trattato sul funzionamento dell’Unione europea – TFUE, già art. 86 del
Trattato, in relazione all’art. 17, comma 8, della legge regionale FriuliVenezia Giulia 3 luglio 2002, n. 16), la Regione si duole che non si sia tenuta in alcuna evidenza la peculiarità della concessione rilasciata al Comu-

–

ne di Comeglians che aveva giustificato il diniego della concessione richiesta dalla Sefar. Premette la ricorrente che l’art. 86 del Trattato, ora 106
TFUE, nel riconoscere a tutti gli Stati la possibilità di disciplinare e organizzare in autonomia i servizi pubblici di carattere anche commerciale, prevede un’espressa deroga nel caso in cui la “missione” di servizio pubblico esiga regole particolari. Nel caso di specie – sostiene la Regione – la “mis-

nell’alta Provincia di Udine con una popolazione residente di poco più di
500 abitanti – è quella di promuovere l’uso della risorsa energia agli specifici ed esclusivi fini dell’approvvigionamento, senza fini di lucro, della comunità locale. Per questi motivi sarebbero giustificabili ragionevoli limitazioni della concorrenza, in vista della realizzazione di interessi pubblici di
portata essenziale.
2. – Il motivo è infondato.
2.1. – Il mercato dell’energia elettrica è informato ai principi della concorrenza, fatti salvi gli obblighi del servizio pubblico per quanto riguarda la sicurezza, compresa la sicurezza di approvvigionamento, la regolarità, la
qualità ed il prezzo delle forniture nonché la protezione dell’ambiente.
L’Unione europea ha dettato le norme generali di organizzazione del settore attraverso gli artt. 3 e 4 della direttiva 96/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 dicembre 1996 concernente norme comuni per il
mercato interno dell’energia elettrica. La prospettiva «di conseguire un
mercato dell’energia elettrica concorrenziale» tra le imprese elettriche (art.
1) è affidata alla regola secondo cui «le autorizzazioni e le gare di appalto»
per la costruzione di nuovi impianti di generazione «devono essere svolte
secondo criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori» (art. 4).
La successiva direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
del 26 giugno 2003, nell’abrogare la direttiva 96/92/CE, ha mantenuto
ferma questa impostazione. Sul presupposto che «La libera circolazione
delle merci, la libera fornitura dei servizi e la libertà di stabilimento, assicurate ai cittadini europei dal trattato, possono . . . essere attuate soltanto
in un mercato completamente aperto» (considerando n. 4), la direttiva,
con una norma provvista di effetto diretto, impone agli Stati membri di adottare «una procedura di autorizzazione informata a criteri di obiettività,

sione” affidata al Comune di Comeglians – piccolo Comune montano sito

trasparenza e non discriminazione» per la costruzione di nuovi impianti di
generazione (art. 6).
L’esigenza che la produzione e la distribuzione dell’energia siano realizzate
in un regime di libera concorrenza è particolarmente avvertita nel caso di
energia prodotta da fonti rinnovabili, tra cui l’energia idraulica. A tal fine,
la direttiva 2009/28/CE del Parlamento europeo e del Consiglio – dopo a-

le e medie imprese locali o regionali al fine del conseguimento di una politica energetica sostenibile e competitiva – ribadisce il dovere degli Stati di
prendere le misure appropriate per assicurare, tra l’altro, che «le norme in
materia di autorizzazione, certificazione e concessioni di licenze siano oggettive, trasparenti, proporzionate, [e] non contengano discriminazioni tra
partecipanti».
In questo quadro si inserisce il d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, con cui è stata
data attuazione alla citata direttiva 96/92/CE. Dopo aver stabilito, con la
norma di apertura (art. 1), il principio secondo cui «Le attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica sono
libere nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico», l’art. 12 del decreto
legislativo (nel testo modificato, da ultimo, dall’art. 37 del decreto-legge
22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto
2012, n. 134) stabilisce che per il rilascio di concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico è indetta «una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei principi fondamentali in tema
di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza, non discriminazione e assenza di conflitto di interessi».
2.2. – In una vicenda, analoga alla presente, che vedeva contrapposte, in
concorrenza ordinaria, due domande di concessioni acqua a scopo idroelettrico, una presentata da una società privata a responsabilità limitata e
l’altra da una società pubblica (l’Azienda elettrica municipale Tirano s.p.a.),
e nella quale la concessione era stata rilasciata alla società pubblica in applicazione del criterio di preferenza fissato dall’art. 22 della legge della Regione Lombardia 29 giugno 1998, n. 10 (Disposizione per la valorizzazione,
lo sviluppo e la tutela del territorio montano in attuazione della legge n.
97/1994), prevedente che le concessioni per lo sfruttamento delle acque

–

5

_

vere sottolineato (considerando n. 3) l’importante ruolo svolto dalle picco-

per la produzione di energia elettrica superiori a 30 KW, e fino a 3MW,
«sono rilasciate prioritariamente a società pubbliche o a società miste
pubblico-private, con la partecipazione dei comuni direttamente interessati
dal corso d’acqua utilizzato», queste Sezioni Unite, con la sentenza 18
maggio 2006, n. 11653, hanno respinto il ricorso avverso la sentenza del
Tribunale superiore delle acque pubbliche che, nell’accogliere J’impugnativa

nitario, la citata norma della legge della Regione Lombardia: e ciò sul rilievo che nel settore dell’energia elettrica la normativa comunitaria ha inteso
assicurare “un mercato aperto caratterizzato dalla libera concorrenza, da
principi e regole di trasparenza e di non discriminazione, sì da consentire
ad ogni operatore economico di poter concorrere a procedure di autorizzazioni, gare, aggiudicazioni, concessioni ed altro in condizioni di parità”, di
talché “nell’indicato settore gli enti pubblici agiscono come qualsiasi operatore economico privato”.
2.3. – Non v’è dubbio che i criteri concernenti l’aggiudicazione di una concessione di derivazione devono tenere conto degli interessi pubblici coinvolti. Per un verso, infatti, le acque che ne sono oggetto sono un bene comune e costituiscono una risorsa che deve essere salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà, e, per l’altro verso, qualsiasi uso delle
acque va effettuato salvaguardando le aspettative e i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale, in un contesto
che assicura priorità all’uso dell’acqua per il consumo umano rispetto agli
altri usi del medesimo corpo idrico (artt. 1 e 2 della legge 5 gennaio 1994,
n. 36, e, ora, art. 144 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, recante Norme in
materia ambientale).
Questa prospettiva di tutela ambientale il testo unico delle disposizioni di
legge sulle acque e gli impianti elettrici approvato con il regio decreto 11
dicembre 1933, n. 1775 – con le innovazioni che ad esso hanno via via
apportato il d.lgs. 12 luglio 1993, n. 275 (Riordino in materia di concessione di acque pubbliche), il d.lgs. 11 maggio 1999, n. 152 (Disposizioni sulla
tutela delle acque dall’inquinamento e recepimento della direttiva
91/271/CEE concernente il trattamento delle acque reflue urbane e della
direttiva 91/676/CEE relativa alla protezione delle acque dall’inquinamento

6

della società privata, aveva disapplicato, per contrasto con il diritto comu-

provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole) e, da ultimo, il d.lgs. n.
152 del 2006 – ha inteso promuovere e salvaguardare quando ha previsto:
(a) pareri istruttori in ordine alla compatibilità della utilizzazione prefigurata nelle domande, relative sia a grandi sia a piccole derivazioni, con le
previsioni del piano di bacino; (b) criteri di comparazione improntati alla
preferenza della domanda che, da sola o in connessione con altre utenze

driche (tenendo conto del livello di soddisfacimento delle esigenze essenziali dei concorrenti, delle effettive possibilità di migliore utilizzo delle fonti
in relazione all’uso e delle caratteristiche quantitative e qualitative del corpo idrico), e che, per lo stesso tipo di uso, garantisca la maggiore restituzione di acqua in rapporto agli obiettivi di qualità dei corpi idrici (stabilendosi poi che, qualora tra più domande concorrenti si riscontri una sostanziale equivalenza, è accordata preferenza alla prima domanda quando non
ostino motivi prevalenti d’interesse pubblico e il primo richiedente si obblighi ad attuare la più vasta utilizzazione); (c) criteri, ancora, condizionanti
il rilascio della concessione, dovendosi accertare che non sia pregiudicato il
mantenimento o il raggiungimento degli obiettivi di qualità definiti per il
corso d’acqua interessato, e che sia garantito il minimo deflusso vitale e
l’equilibrio del bilancio idrico.
2.4. – La preferenza che, in presenza di più richieste di concessione di derivazione d’acqua, anche per fini idroelettrici, l’art. 17, comma 8, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 16 del 2002 (nel testo, ratione
temporis applicabile, anteriore alle modifiche apportate dall’art. 203,
comma 1, lettera a, della legge regionale 21 dicembre 2012, n. 26 – Legge
di manutenzione dell’ordinamento regionale 2012), accorda alla domanda
presentata dall’ente locale territoriale, non è intesa ad assicurare una tutela più intensa all’interesse ambientale coinvolto nell’uso della risorsa idrica,
né rappresenta – in un contesto nel quale la priorità non è normativamente ancorata alla condizione, neppure posta dall’atto amministrativo di rilascio della concessione (per come risulta riportato nella sentenza e nel ricorso), che la risorsa sia utilizzata a favore della comunità locale e, comunque, senza finalità di lucro, in relazione alle peculiari caratteristiche
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento
– una misura (limitativa bensì della concorrenza, ma giustificata) dalla ne- 7 –

concesse o richieste, presenti la più razionale utilizzazione delle risorse i-

cessità di rendere possibile l’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della «specifica missione» affidata al Comune.
In luogo di una procedura di rilascio di concessione che «apra» il mercato
in ordine alla produzione e gestione di una risorsa strategica quale è
l’energia idroelettrica, la disposizione di legge regionale risolve la procedura comparativa, avviata con la pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della

vazione presentata dalla società privata, mediante la previsione di una riserva e di un privilegio pubblico, del tutto incoerente rispetto alle regole di
concorrenza e suscettibile, al contempo, di effetti discriminatori e distorsivi, almeno potenzialmente, anche a danno delle imprese degli altri Stati
membri (stante il valore della derivazione idrica e la sua ubicazione in un
luogo idoneo ad attrarre il loro interesse), rendendo così la possibilità di
accesso di tali operatori economici estremamente remota, se non addirittura teorica, dato che i potenziali candidati rinunciano fin dall’inizio ad impegnarsi nel complesso lavoro tecnico di elaborazione e presentazione
dell’offerta per partecipare ad una selezione soggetta a simili condizioni.
Inoltre, essa si muove in una direzione contraria alle indicazioni fornite a
livello comunitario (procedura d’infrazione IP/05/920), volte ad eliminare
qualsiasi ingiustificato favor riconosciuto, non solo ai concessionari uscenti,
ma anche alle aziende controllate da enti locali.
L’art. 17, comma 8, della legge regionale determina, nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni idroelettriche, un’ingiustificata
compressione dell’assetto concorrenziale del mercato, in contrasto con
norme dell’Unione provviste di effetto diretto, violando il principio di parità
di trattamento che si ricava dagli artt. 49 e ss. del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in tema di libertà di stabilimento e di libera
prestazione dei servizi di tutti gli operatori interessati alla gestione di attività di rilevanza economica e, allo stesso tempo, le regole di trasparenza e
non discriminazione imposte nel mercato interno dell’energia, anche da
fonti rinnovabili, dalle direttive 2003/54/CE e 2009/28/CE.
Correttamente, pertanto, la sentenza impugnata ha risolto l’antinomia disapplicando l’art. 17, comma 8, della legge della Regione Friuli-Venezia

8

Regione dell’avviso di presentazione della domanda di concessione di deri-

Giulia e dando la prevalenza, sulla norma interna confliggente, alla norme
dell’Unione direttamente applicabili.
3. – Il ricorso è, pertanto, rigettato.
La novità e l’importanza delle questione trattata impongono l’integrale
compensazione tra le parti delle spese del giudizio di cassazione.

ed è respinto, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1,
comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità
2013), che ha aggiunto il comma 1 quater all’art. 13 del testo unico di cui
–

al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.
PER QUESTI MOTIVI

La Corte rigetta il ricorso e dichiara interamente compensate tra le parti le
spese di lite.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito
–

dall’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza
dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente Regione FriuliVenezia Giulia, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a
quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.
–

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 3 dicembre 2013
Il Consigliere estensore

Il Presidente

4. – Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013