Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27847 del 12/12/2013


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Civile Sent. Sez. U Num. 27847 Anno 2013
Presidente: RORDORF RENATO
Relatore: AMOROSO GIOVANNI

Data pubblicazione: 12/12/2013

SENTENZA

sul ricorso 12065-2012 proposto da:
LIBERATI ALESSIO, elettivamente domiciliato in ROMA,
2013

VIA ANTONIO SILVANI 108, presso lo studio dell’avvocato

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LIBERATI ALBERTO, che lo rappresenta e difende, per
delega in calce al ricorso;
– ricorrente contro

BELLOMO FRANCESCO, GIOVAGNOLI ROBERTO, elettivamente
domiciliati in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 109, presso lo
studio dell’avvocato PANZAROLA ANDREA, che li
rappresenta e difende, per deleghe a margine del
controricorso;

STATO, in persona dei rispettivi Presidenti protempore, CONSIGLIO DI PRESIDENZA DELLA GIUSTIZIA
AMMINISTRATIVA, in persona del legale rappresentante
pro-tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO,
che li rappresenta e difende ope legis;
– controri correnti nonchè contro

COMMISSIONE DEL CONCORSO PER 2 POSTI DI CONSIGLIERE DI
STATO BANDITO CON D.P.C.S. DEL 30.3.06 E RELATIVO
PRESIDENTE;
– intimata –

avverso la sentenza n. 1958/2012 del CONSIGLIO DI
STATO, depositata il 02/04/2012;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 11/06/2013 dal Consigliere Dott. GIOVANNI
AMOROSO;
uditi gli avvocati Alberto LIBERATI, Andrea PANZAROLA,
Chiarina AIELLO dell’Avvocatura Generale dello Stato;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott.
UMBERTO APICE, che ha concluso per l’inammissibilità,

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, CONSIGLIO DI

in subordine rigetto del ricorso.

OGGETTO:Concorso
per consigliere di
Stato – Ricorso ex
art. 362 c.p.c.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Con ricorso al Tar Lazio il dott. Alessio Liberati, all’epoca magistrato
amministrativo, ha impugnato gli atti del concorso indetto con decreto del Presidente

partecipato con risultato negativo non essendo stato ammesso alle prove orali.
Il ricorrente ha contestato lo svolgimento e l’esito della stessa. nonchè la
dichiarazione dei due relativi vincitori, chiedendone l’annullamento.
Il T.a.r. Lazio, sez. III,

con sentenza n. 41 del 2011, pronunciandosi

nell’instaurato contraddittorio con il Presidente del Consiglio dei Ministri (oltre che il
Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa. il Consiglio di Stato,
l’Avvocatura Generale dello Stato) e dei dott. Roberto Giovagnoli e Francesco
Bellomo, partecipanti al concorso, ha dichiarato inammissibile l’istanza di ricusazione;
ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso nella parte impugnatoria degli atti
concorsuali e lo ha respinto con riferimento alla richiesta di accertamento di nullità,
all’impugnazione della delibera del Consiglio di Presidenza della Giustizia
Amministrativa, alla delibera di indizione del concorso 2010 a posti di consigliere di
Stato ed in ordine a quant’altro specificato in motivazione; ha dichiarato inammissibile
la domanda di ridistribuzione del Fondo perequativo distribuito tra tutti i magistrati
amministrativi ai sensi del d.P.R. 418/93; ha accolto in parte la domanda risarcitoria e
per l’effetto ha condannato l’Amministrazione a risarcire il danno non patrimoniale, che
quantificava; ha respinto la richiesta di condanna al risarcimento dei danni per
responsabilità aggravata.
2. Avverso tale decisione, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, ha proposto
appello deducendo che non era possibile esaminare una domanda di risarcimento danni
quando era stata proposta l’azione di annullamento dell’atto asseritamente illegittimo e
tale domanda era stata dichiarata irricevibile per tardività. Né vale il richiamo
all’autonomia delle due azioni – ha sostenuto l’appellante – atteso che si può parlare di
autonomia se il ricorrente ha scelto di non impugnare l’atto, ma una volta che il
ricorrente ha scelto la strada del cd. doppio binario non è possibile che il giudice adito

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del Consiglio di Stato in data 30.3.2006, a due posti di Consigliere di Stato, al quale ha

possa considerare taniquam non esset una pronuncia in rito che ha precluso l’esame nel
merito del ricorso e dunque il vaglio dei motivi proposti avverso l’atto asseritamente
illegittimo. Se l’originario ricorrente avesse usato l’ordinaria diligenza impugnando nei
termini la procedura concorsuale con molta probabilità avrebbe potuto evitare qualsiasi
danno.
Inoltre l’appellante ha dedotto che con verbale n. 4 dell’ 11 settembre 2006 la

delle prove concorsuali, sulla base dei quali è stato poi attribuito un punteggio numerico
ad ogni compito.

3. Si è costituito in giudizio l’appellato dott. Alessio Liberati, il quale ha
confutato l’appello dell’amministrazione ed ha proposto appello incidentale, con
contestuale “ricusazione dell’intero organo giudicante e dei singoli componenti il
collegio”.
L’appellato ha proposto questione di legittimità costituzionale e/o questione
pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia Europea “con riferimento agli artt. 2, 3, 28 1.
n. 1034/1971 (oggi art. 5 c.p.a.) e 3, 63 d. Igs. 30 marzo 2001 n. 165″, relativamente alla
competenza del plesso TAR — Consiglio di Stato nella parte in cui non escludono la
competenza a giudicare su questioni relative ad altri magistrati amministrativi o,
quantomeno, sulle prove concorsuali per l’accesso alla carriera e il relativo accesso agli
atti, con conseguente attribuzione della giurisdizione ad altro organo giurisdizionale.
indipendente ed imparziale, per violazione delle norme in materia di imparzialità dei
giudici (artt. 3, 24, 111 Cost., art. 6 Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo)”; nonché con riferimento agli artt. 17 e 18 c.p.a. — per violazione degli artt. 6
e 13 CEDU richiamati dall’art. 117 comma 1 Costituzione — nella parte in cui l’Autorità
Giudiziaria Amministrativa è considerata giudice terzo ed imparziale su controversie
riguardanti altri magistrati amministrativi – .
Inoltre, con riferimento al risarcimento del danno, l’appellante incidentale, dopo
aver evidenziato come “l’illecito sussiste e risultano integrati tutti gli elementi strutturali
del danno”, ha rilevato, quanto al danno non patrimoniale, che esso era stato sì
riconosciuto, ma “liquidato in una somma simbolica e non idonea a ristorare pienamente
il danno sofferto”; ha inoltre lamentato la mancata considerazione del danno esistenziale
e di quello alla vita di relazione.

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Commissione esaminatrice ha preliminarmente determinato i criteri per la valutazione

Avverso la sentenza n. 41/2011 del TAR per il Lazio, sez. III, hanno proposto
appello anche i dottori Giovagnoli Roberto e Bellomo Francesco, chiedendone la
riforma “limitatamente alla statuizione sul capo risarcitorio”.
Anche in questo giudizio si è costituito l’appellato dott. Alessio Liberati, che ha
proposto altresì appello incidentale, di contenuto sostanzialmente analogo a quello
spiegato nel giudizio instaurato dalla Presidenza del Consiglio.

ricusazione, in ragione della sussistenza di incompatibilità dei magistrati del collegio,
colleghi di quelli appellanti in giudizio, e di gravi ragioni di convenienza.
Ulteriore istanza di astensione e/o ricusazione, in ragione della sussistenza di
incompatibilità e di gravi ragioni di convenienza, dell’anticipazione del giudizio, della
qualità di parti potenziali, veniva depositata in data 9 giugno 2011.
All’udienza del 28 giugno 2011 il dott. Liberati ha dichiarato “in via preliminare
che è in corso di valutazione da parte dei suoi legali una eventuale denuncia penale” nei
confronti del Presidente e del giudice relatore, “ma che non può attualmente essere
formulata per questa ragione istanza di ricusazione nei confronti dei due componenti del
collegio giudicante in quanto la denuncia non è stata ancora formalizzata – . Ha poi
formulato nuova istanza di ricusazione nei confronti del relatore dott. Forlenza, “per i
ricorsi in cui è parte il dott. Roberto Giovagnoli . . . in quanto il dott. Forlenza ha svolto
una serie di attività didattiche insieme al collega, il che presuppone un rapporto di
amicizia con il dott. Giovagnoli, eccedente la normale colleganza, che pregiudica
l’eventuale decisione dei ricorsi da parte del relatore delle cause – .
In riferimento a tale istanza di ricusazione il Collegio “rilevato che la
composizione del Collegio è nota da data ben anteriore al termine assegnato” (dagli artt.
18 c.p.a. e 52 c.p.c.), ha dichiarato “l’irricevibilità dell’istanza di ricusazione proposta
nei confronti del Consigliere Oberdan Forlenza L’udienza del 28 giugno 2011 è stata, quindi, rinviata ad altra data, come
individuata con separato decreto presidenziale, in quanto il Presidente del Collegio
giudicante ed il giudice relatore, pur non ravvisando nelle dichiarazioni rese a verbale
“alcuna ragione di astensione ex art. 17 c.p.a.”, hanno ritenuto “a tutela della propria
indipendenza, nonchè dell’ordinato e sereno svolgimento del giudizio, di sottoporre al
Presidente della Sezione la valutazione dell’eventuale sussistenza di ragioni di

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ud. 11 giugno 2013

4. Con atto del 6 maggio 2011, l’appellato ha proposto istanza di astensione e/o

opportunità circa la loro presenza nel collegio giudicante per tutte le cause in
discussione” alla medesima udienza (nn. 20/23 del ruolo di udienza).
Con decreto 11 luglio 2011 n. 12/2011, il Presidente della IV Sezione ha
respinto le istanze di astensione facoltativa presentate dal Presidente e dal relatore del
Collegio giudicante all’udienza del 28 giugno 2011.
In particolare, in tale decreto si assume che “l’istanza di ricusazione nei

destituita di qualsiasi fondamento, in quanto lo svolgimento di attività didattiche
insieme al cons. Giovagnoli, non può, neppure in via meramente ipotetica, incidere sulla
assoluta terzietà del cons. Forlenza, con la conseguenza che non è configurabile, anche
sotto il profilo della sola opportunità, la sussistenza di plausibili motivi di astensione – .
Con atto depositato il 10 novembre 2011, il dott. Liberati ha proposto nuova
istanza di “astensione e/o ricusazione” avverso i magistrati componenti il collegio.
nonché nei confronti “di tutti i magistrati della intera sezione giurisdizionale cui è
attribuito il ricorso”. Ha poi proposto altra istanza di ricusazione, contenente, in
particolare, una “specifica doglianza”, relativa al giudice relatore, posto che
quest’ultimo “vanta un lungo rapporto di collaborazione extraistituzionale con il dott.
Roberto Giovagnoli, con il quale ha rapporti confidenziali e si da del “tu – .
5. Infine, all’udienza del 22 novembre 2011, le cause sono state trattenute in
decisione.
Con sentenza n. 1958 del 2 aprile 2012 il Consiglio di Stato, definitivamente
pronunciando sugli appelli proposti dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed altri
(n. 3091/2011 r.g.) e da Giovagnoli Roberto e Bellomo Francesco (n. 3137/2011 r.g.) ha
riunito i ricorsi in appello; ha rigettato l’istanza di ricusazione; ha rigettato l’istanza di
sospensione del giudizio; ha dichiarato manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale e la questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia
Europea, come prospettate dall’appellante incidentale; ha rigettato l’appello proposto
dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, nei limiti indicati in motivazione; ha accolto
l’appello proposto da Giovagnoli Roberto e Bellomo Francesco, e, per l’effetto, in
riforma della sentenza appellata, ha rigettato la domanda di risarcimento del danno, così
come accolta dalla sentenza appellata; ha rigettato gli appelli incidentali proposti da

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ud. 11 giugno 2013

confronti del cons. Forlenza, anche a prescindere dalla sua già delibata irricevibilità, è

Liberati Alessio; ha rigettato la domanda di condanna per responsabilità processuale
aggravata; ha compensato tra le parti spese, diritti ed onorari dei giudizi.

5.1. Innanzitutto la sentenza esamina le istanze di ricusazione proposte
dall’appellato ed appellante incidentale. In particolare ha richiamato l’ordinanza 31
maggio-6 giugno 2011 n. 3406 dello stesso Consiglio di Stato, che ha confermato.
Quindi ha ribadito che nei giudizi in cui è parte un magistrato amministrativo, è

maggioranza o addirittura della totalità dei componenti del collegio giudicante per il
semplice fatto di avere la qualifica di consigliere di stato, poiché i rapporti derivanti
dalla mera appartenenza al medesimo ordinamento giudiziario non sono riconducibili
alle ipotesi di ricusazione previste dal codice del processo amministrativo e dal codice
di procedura civile.
Ha esaminato poi i commi 4 e 5 dell’art. 18, unitamente alla successivo comma
8. Dalla lettura complessiva di questi tre commi il Consiglio di Stato ha tratto il
convincimento che è possibile una valutazione di manifesta infondatezza dell’istanza di
ricusazione e che, in tal caso (ricusazione che riguarda tutti i componenti del collegio
per il solo fatto di essere magistrati amministrativi talché sarebbero ricusabili tutti i
componenti del Consiglio di Stato con conseguente paralisi del giudice amministrativo),
non è necessaria una seconda pronuncia sul merito dell’istanza di ricusazione. Ossia in
sostanza è sufficiente l’ordinanza di manifesta infondatezza resa nel corso del giudizio e
confermata successivamente dalla sentenza che decide il ricorso senza necessità che un
diverso collegio si pronunci sul merito dell’istanza di ricusazione. Nella specie
l’ordinanza di manifesta infondatezza è stata resa all’udienza del 22 novembre 2011; la
sentenza ha confermato questa valutazione di infondatezza, ritenendo non necessaria
una pronuncia – una seconda pronuncia – sul merito dell’istanza di ricusazione da parte
di un diverso collegio; ha inoltre ritenuto che non sussistano i presupposti per la
questione incidentale di costituzionalità, né per la questione pregiudiziale interpretativa
comunitaria.

5.2. La sentenza poi ha esaminato il merito degli appelli principali (della
Presidenza del Consiglio dei Ministri ed altri nonché quello dei consiglieri di Stato
Giovagnoli e Bellomo) e gli appelli incidentali del dott. Liberati.

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ud. 11 giugno 2013

manifestamente infondata l’istanza di ricusazione generalizzata nei confronti della

Il merito della controversia pone – secondo il Consiglio di Stato – quattro
questione: il problema della ritenuta (dal Tar) tardività del ricorso introduttivo del
giudizio di primo grado; la questione della nullità, o no, degli atti posti in essere dalla
commissione giudicatrice del concorso a consigliere di Stato; i presupposti per
l’esercizio dell’autotutela sugli atti del concorso; la sussistenza, o no, di una ragione di
danno risarcibile in favore del dott. Liberati.

giorni per proporre ricorso decorre, oltre che dalla notificazione o comunicazione
dell’atto, anche dalla sua piena conoscenza. La sentenza ritiene che il dott. Liberati ha
avuto piena conoscenza del suo mancato utile collocamento nella graduatoria relativa
all’esito degli scritti del concorso nel momento in cui con istanza del 11 dicembre 2007
ha chiesto l’accesso agli atti. Infatti il concorso è stato bandito con decreto del
presidente del Consiglio di Stato in data 30 marzo 2006 (per due posti di consigliere di
Stato). La graduatoria dei vincitori è stata pubblicata nel bollettino ufficiale
dell’amministrazione, graduatoria approvata con decreto del presidente del Consiglio dei
ministri in data 10 gennaio 2007. L’avviso relativo alla graduatoria è stato pubblicato
sulla Gazzetta Ufficiale n. 59 del 27 luglio 2007. Quindi in sostanza il dott. Liberati ha
chiesto l’accesso agli atti circa cinque mesi dopo la pubblicazione dell’avviso relativo
alla approvazione della graduatoria del concorso. Il ricorso introduttivo del giudizio di
primo grado è stato notificato in data 17 luglio 2008 e quindi ampiamente dopo il
termine di 60 giorni dalla piena conoscenza degli atti.
Il Consiglio di Stato osserva poi che la categoria della nullità degli atti.
introdotto dall’art. 21 septies legge 7 agosto 1990 n. 241, come modificata dalla legge n.
15 del 2005, è speciale rispetto alla categoria dell’annullabilità generale. Quest’ultima è
deducibile nel termine di decadenza di 60 giorni dall’atto illegittimo (e quindi
annullabile); la nullità è invece deducibile in ogni tempo. Secondo la citata disposizione
la nullità si ha soltanto in caso di difetto assoluto di attribuzione; violazione o elusione
del giudicato; mancanza degli elementi essenziali; negli altri casi espressamente previsti
dalla legge. La sentenza del Consiglio di Stato si concentra sulla nozione di mancanza
degli elementi essenziali e perviene al convincimento che nella specie gli atti, la cui
legittimità l’originario ricorrente predicava, non erano carenti degli elementi essenziali e
pertanto non erano nulli.

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Quanto alla decadenza ordinaria, la sentenza conferma che il termine di 60

Quanto all’autotutela, la sentenza si arresta a un’affermazione di carattere
processuale. Ritiene che il potere di autotutela spetti alla presidenza del Consiglio dei
Ministri, previo parere obbligatorio del Consiglio di presidenza della giustizia
amministrativa. Avendo il ricorrente invocato il mancato esercizio del potere di
autotutela del Consiglio di presidenza il ricorso è infondato giacché tale potere spetta
invece al presidente del Consiglio dei ministri.

questione preliminare, ossia l’ammissibilità del ricorso sotto il profilo del mancato
esercizio del potere di autotutela una volta che la parte sia decaduta dal termine (di 60
giorni) per impugnare l’atto amministrativo; ossia se sia possibile, o no, impugnare il
mancato esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione allegando parimenti
l’illegittimità dell’atto amministrativo.
Quanto al risarcimento del danno la sentenza del Consiglio di Stato osserva che
è ammissibile, nel senso che sussiste l’interesse derivante dalla soccombenza, l’appello
dei consiglieri di Stato Giovagnoli e Bellomo perché è identificabile una situazione di
soccombenza (giacché il presupposto del risarcimento del danno riconosciuto dal Tar
Lazio è la illegittimità della procedura di concorso e quindi gli appellanti principali
hanno interesse a che sia affermato al contrario la piena legittimità del concorso).
Nel merito il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato l’appello della Presidenza
del Consiglio dei ministri nella parte in cui questa ha sostenuto che non sia possibile
percorrere entrambe le strade: impugnare l’atto amministrativo ritenuto illegittimo e
nello stesso tempo chiedere il risarcimento del danno a prescindere da tale impugnativa.
La sentenza del Consiglio di Stato aderisce alla giurisprudenza delle Sezioni Unite di
questa Corte che ha escluso la c.d. pregiudiziale amministrativa.
La stessa sentenza ha poi ritenuto che sussiste la giurisdizione del giudice
amministrativo ogni qualvolta ci sia un interesse pretensivo o un interesse oppositivo in
relazione a un atto illegittimo causativo di danno. In tal caso è possibile l’esercizio
autonomo dell’azione di risarcimento del danno. Nella specie si tratterebbe di
risarcimento del danno da perdita di chance.
La sentenza opera però una precisazione affermando che, se l’unica tutela
possibile è quella ripristinatoria, non è possibile accordare la tutela risarcitoria. Ciò si
verifica nella fattispecie del concorso per l’accesso al pubblico impiego. Se il

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La sentenza ritiene evidentemente assorbita quella che sarebbe altrimenti una

concorrente, allegando l’illegittimità della procedura di concorso, agisce in giudizio per
ottenere il risarcimento del danno, in realtà può ottenere soddisfazione del suo interesse
soltanto mediante una tutela di tipo ripristinatorio, ossia – secondo la sentenza del
Consiglio di Stato – occorre che sia possibile riconoscere l’utilità finale consistente nella
superamento del concorso. La conseguenza è che se gli atti del concorso non sono stati
tempestivamente impugnati, in nessun caso c’è la possibilità di ottenere una tutela

La sentenza infine, nel richiamare la giurisprudenza di queste Sezioni Unite sul
risarcimento del danno cd. esistenziale (Cass., sez. un., 11 novembre 2008 n. 26972),
afferma che nella fattispecie non ricorre nessun caso di quelli che consentono di
risarcimento del danno non patrimoniale.

6. Avverso questa pronuncia ricorre per cassazione il dott. Alessio Liberati con
17 motivi e propone questione pregiudiziale interpretativa comunitaria e questione di
costituzionalità.
Resistono con un unico controricorso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il
Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, il Consiglio di Stato,
l’Avvocatura Generale dello Stato.
Resistono altresì i dott. Bellomo e Giovagnoli.
Le parti hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Il ricorso, articolato in diciassette motivi, pone innanzi tutto, sotto plurimi
profili, la questione della ricusazione dei magistrati componenti del collegio che ha
pronunciato la sentenza impugnata unitamente a quella degli altri magistrati. Il
ricorrente lamenta in particolare la violazione del principio della terzietà del giudice.
posto a livello dell’ordinamento interno dall’art. 111, secondo comma, Cost., e a livello
europeo dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Non è
conforme a tali disposizioni – secondo il ricorrente -la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo sul rapporto di impiego dei magistrati amministrativi e sul
procedimento di accesso a tale ruolo, per essere questi in numero contenuto sì da
costituire una sorta di giurisdizione domestica.
Evocando ancora la violazione degli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei
diritti dell’uomo il ricorrente censura la prassi, consentita da una delibera del Consiglio

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risarcitoria per mera perdita di chance di conseguimento dell’utilità finale.

di presidenza della giustizia amministrativa, della presenza di altri magistrati, chiamati
per l’udienza, oltre quelli che compongono il collegio.
Lamenta la violazione degli artt. 17 e 18 del codice di procedura amministrativa
per aver il collegio deciso sulla manifesta infondatezza dell’istanza di ricusazione senza
demandare la decisione ad altro collegio. L’istanza di ricusazione era comunque fondata
atteso il rapporto di colleganza professionale tra i magistrati parti nel giudizio innanzi al

legittimati a intervenire nello stesso giudizio avente ad oggetto la legittimità di un
concorso a consigliere di Stato.
In ricorrente deduce ulteriormente la violazione dell’art. 18 c.p.a. sottolineando
che, essendo quella del Consiglio di Stato una sorta di giurisdizione domestica quando
ha ad oggetto le carriere degli stessi magistrati amministrativi, rileva anche il principio
dell’apparenza di terzietà del giudice che nella specie difetterebbe.
Denuncia che in giudizio è presente anche l’Associazione nazionale magistrati
amministrativi che ha preso posizione sulla vicenda oggetto del giudizio.
Sostiene che i consiglieri di Stato che hanno composto il collegio non potevano
avere la necessaria serenità di giudizio, anche perché in genere tra consiglieri di Stato.
che hanno interessi categoriali comuni, vi sono consuetudini e familiarità che incidono
sulla terzietà del giudice.
Il ricorrente comunque chiede di sollevare la questione pregiudiziale
interpretativa o la questione di costituzionalità per violazione dell’art. 117, primo
comma, della Costituzione per il tramite della violazione degli artt. 6 e 13 della
Convenzione europea dei diritti dell’uomo in riferimento alla giurisdizione del giudice
amministrativo sulle carriere dei giudici amministrativi. Deduce poi che non è
compatibile con il principio di terzietà del giudice previsto dall’art. 47 della Carta di
Nizza, sul diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, la riserva della
giurisdizione al giudice amministrativo sulle carriere degli stessi giudici amministrativi.
Quanto al risarcimento del danno il ricorrente censura la sentenza impugnata che
avrebbe riaffermato indirettamente la tesi della pregiudiziale amministrativa, disattesa
dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite. Inoltre lamenta che la sentenza non abbia
considerato che la mancanza di titoli per partecipare al concorso costituisce ragione di

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ud. 11 giugno 2013

Consiglio di Stato ed i componenti del collegio i quali peraltro erano — a suo dire –

nullità. Contesta poi la nozione di soccombenza che ha portato la sentenza impugnata a
ritenere ammissibile l’appello incidentale dei due consiglieri di Stato appellati.
2. Il ricorso — i cui plurimi motivi possono essere esaminati congiuntamente in
quanto strettamente connessi — è nel suo complesso infondato.
3. Va premesso che il ricorso, pur variamente articolato avendo il ricorrente
anche evocato e ripercorso alcuni profili delle plurime censure di violazione di legge

un’impugnazione proposta ai sensi – e quindi nei ristretti limiti – dell’art. 362, primo
comma, c.p.c. – e quindi va scrutinato essenzialmente come atto di denuncia, nel suo
complesso, del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo che ha pronunciato la
sentenza impugnata.
L’art. 362, primo comma, c.p.c. prevede infatti che possono essere impugnate
con ricorso per cassazione le decisioni in grado d’appello o in unico grado di un giudice
speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso. E l’art. 111, ottavo
comma, Cost. eleva al rango di limite costituzionale tale prescrizione quanto alle
decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti nei cui confronti il ricorso in
cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.
Quindi le questioni esaminate dalla sentenza impugnata vanno vagliate
esclusivamente sotto il profilo del denunciato difetto di giurisdizione essendo
inammissibile ogni altra censura – di violazione di legge o di vizio di motivazione attinente alla legittimità o al merito delle questioni dibattute in causa.
Considerato poi che oggetto del giudizio è la legittimità, o no, di un concorso per
consigliere di Stato, non vi è dubbio alcuno che si verta in materia – quello del rapporto
di impiego dei magistrati ordinari e speciali – che appartiene alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo.
Quindi l’unico profilo della giurisdizione che in astratto può venire in rilievo è
quello dell’eccesso di potere giurisdizionale, ossia del superamento dei limiti esterni
della giurisdizione.
E’ ricorrente in proposito nella giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis Cass.,
sez. un., 15 luglio 2003, n. 11091) l’affermazione secondo cui si ha eccesso di potere
giurisdizionale – da parte del Consiglio di Stato – sia allorché il giudice amministrativo
sconfina dalla giurisdizione di legittimità in quella di merito, sia quando applichi non

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ud. 11 giugno 2013

dedotte con l’atto d’appello, solo inammissibilmente richiamate, rimane comunque

già una norma esistente bensì una norma da lui creata, a condizione che si possa
distinguere tra un’attività di formale produzione normativa – inammissibilmente
esercitata dal giudice – da un’attività interpretativa che si sostanzia invece in un’opera
creativa della volontà di legge nel caso concreto. In particolare questa Corte (Cass., sez.
un., 9 novembre 2011, n. 23302) ha ritenuto che le decisioni del giudice amministrativo
possono dirsi essere viziate per eccesso di potere giurisdizionale e, quindi, sindacabili

del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del
merito (riservato alla p.a.), compia una diretta e concreta valutazione della opportunità e
convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula
dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella
dell’amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che
avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità. Più
recentemente cfr. Cass., sez. un., 13 maggio 2013 n. 11347.

4. Ciò premesso, deve rilevarsi che in linea di principio le censure afferenti alla
ricusazione – che costituiscono il nucleo centrale del ricorso e sulle quali insiste il
ricorrente con plurime argomentazioni – non pongono una questione di giurisdizione: se
la composizione del collegio contiene un giudice nei cui confronti sia stata proposta e
respinta un’istanza di ricusazione, nel rispetto delle regole processuali, la sentenza
emessa non può considerarsi pronunciata da un giudice in difetto di giurisdizione.
Una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio è già venuta
recentemente al vaglio di queste Sezioni Unite (Cass., sez. un., 20 luglio 2012, n.
12607) che hanno esaminato proprio il caso della ricusazione del giudice
amministrativo (nella specie, di componenti del collegio del Consiglio di giustizia
amministrativa per la Regione siciliana) dichiarata manifestamente infondata da quello
stesso giudice ai sensi dell’art. 18, comma 4, c.p.a. con la medesima sentenza che aveva
deciso il merito della causa; pronuncia questa impugnata ex art. 362, primo comma,
c.p.c. per superamento dei limiti esterni della giurisdizione.
Questa Corte, nel rigettare i ricorsi proposti avverso tale pronuncia, ha affermato
che il Consiglio di giustizia amministrativa aveva applicato una regola processuale l’art. 18, comma 4, c.p.a. – che consente al giudice amministrativo ricusato la
prosecuzione del giudizio se a un sommario esame ritiene l’istanza inammissibile o

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per motivi inerenti alla giurisdizione, soltanto laddove detto giudice, eccedendo i limiti

manifestamente infondata. «E’ dunque escluso – ha affermato questa Corte – che vi
sarebbe stato un eccesso di potere giurisdizionale, con l’invasione della sfera
riservata al legislatore e la creazione di una norma estranea all’ordinamento». Ed ha
aggiunto che «l’interpretazione e l’applicazione, al caso di specie, di una norma
contenuta nel codice del processo amministrativo, che regola il procedimento di
ricusazione, sono attività incluse nell’esercizio della giurisdizione del giudice

in errores in procedendo, ma non comporta il superamento dei limiti esterni della
giurisdizione». E’ stato poi precisato che, anche dopo l’inserimento della garanzia
del giusto processo con la novella dell’art. 111 Cost., restano esclusi dal sindacato

ex art. 362 c.p.c., gli errores in procedendo, non riconducibili ai limiti esterni
alla giurisdizione sicché è inammissibile il ricorso che si fondi su vizi processuali
relativi a violazioni dei principi costituzionali del giusto processo (conf. Cass., sez. un.,
25 luglio 2011 n. 16165). «Ne consegue – hanno ribadito conclusivamente queste
Sezioni Unite nella menzionata pronuncia – che la stessa violazione del giusto processo
– posto che vi sia stata – non dà luogo a una questione di giurisdizione, ma
costituisce una violazione di legge interna alla giurisdizione medesima».
In linea con questa pronuncia è anche la giurisprudenza di questa Corte sulla
non deducibilità, come vizio di difetto di giurisdizione, della mancata astensione del
giudice. Decidendo un ricorso ex art. 362 c.p.c. avverso una pronuncia del giudice
contabile Cass., sez. un., 13 luglio 2006, n. 15900, ha affermato che l’eventuale
partecipazione alla decisione della controversia di un magistrato che avrebbe dovuto
astenersi, non integra mancanza di giurisdizione del collegio giudicante, atteso che detta
carenza di giurisdizione, in relazione all’illegittima composizione dell’organo
giudicante, è ravvisabile solo nelle diverse ipotesi di alterazioni strutturali dell’organo
medesimo, per vizi di numero o qualità dei suoi membri, che ne precludono
l’identificazione con quello delineato dalla legge; pertanto, il ricorso per cassazione non
è esperibile nei confronti di sentenza della Corte dei conti per denunciare la mancata
astensione di un membro di quel collegio, vertendosi in tema di violazione di norme
processuali, esorbitante dai limiti del sindacato delle sezioni unite. Conf. Cass., sez. un.,
16 dicembre 1987, n. 9305, che pronunciandosi su ricorso per cassazione ex art. 362
c.p.c. avverso una decisione del Consiglio di stato, ha parimenti ritenuto che i vizi

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amministrativo, e la violazione o falsa applicazione di quella norma si traduce. in tesi,

attinenti alla costituzione del collegio giudicante sono denunciabili solo in quanto si
traducano in difetto di giurisdizione, ravvisabile, con riguardo alle posizioni dei singoli
componenti, esclusivamente in presenza di una loro radicale carenza di legittimazione
od idoneità a farne parte; il ricorso, pertanto, non è esperibile per denunciare la mancata
astensione di un membro di quel collegio per aver già conosciuto della causa in primo
grado, vertendosi in tema di violazione di norme processuali, esorbitante dai limiti del

5. Certo – come sostiene la difesa del ricorrente – opera in generale il principio
della terzietà del giudice (art. 111, secondo comma, Cost.) che è stato elevato a garanzia
costituzionale. Può infatti dirsi che la terzietà del giudice connota indefettibilmente la
giurisdizione e quindi anche la giurisdizione del giudice amministrativo: cfr. C. cost. n.
155 del 1996 che ha sottolineato che «l’imparzialità è connaturata all’essenza della
giurisdizione» e C. cost. n. 387 del 1999 che ha ribadito che «il principio di
imparzialità-terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale con riferimento a
qualunque tipo di processo». Analogamente si è affermato che «il principio
costituzionale di imparzialità-terzietà della giurisdizione – con la correlata esigenza di
assicurare che il giudice sia del tutto estraneo agli interessi in gioco – informa qualunque
tipo di processo» (C. cost. nn. 444 del 2004 e 51 del 1998), anche se non
necessariamente la disciplina che attua tale principio deve essere la stessa nei vari tipi di
processo (penale, civile, amministrativo).
Si ha pertanto che in linea di principio le regole del processo devono essere tali
da rispettare il principio di terzietà del giudice e l’eventuale difettosa conformità a tale
canone comporta un vizio di legittimità costituzionale della normativa che risultasse
carente sotto questo profilo – ciò che facoltizza il giudice comune, ordinario o speciale,
a sollevare l’incidente di costituzionalità – e non già una carenza di giurisdizione
suscettibile di accertamento da questa Corte, a sezioni unite, che tale sindacato (sulla
giurisdizione) esercita in generale su ogni decisione di giustizia (ad eccezione solo di
quelle della stessa Corte costituzionale ex art. 137. terzo comma, Cost.).
Per garantire la terzietà del giudice è approntata in particolare la disciplina
dell’astensione e della ricusazione che attiene alle regole del processo e la cui eventuale
inesatta applicazione comporta – come già rilevato – un error in procedendo e non già
un difetto di giurisdizione. Essendo interno alla giurisdizione, nella specie del giudice

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suddetto sindacato.

amministrativo, il sindacato sulle regole del processo e quindi anche delle regole che
disciplinano la ricusazione, risulta in tal modo, in linea di massima, assicurato il
rispetto, sotto questo profilo, della garanzia del giudice terzo.
Quindi la garanzia di terzietà del giudice corre su questo doppio binario:
conformità al parametro costituzionale dell’art. 111, secondo comma, Cost. – che evoca
il controllo di costituzionalità invocabile dalla parte con la relativa eccezione ed

conformità alle regole di rito attuative di tale garanzia nel processo, le quali evocano il
sindacato di legittimità innanzi al giudice che lo esercita in ultima istanza; sindacato
quest’ultimo, che nell’attuale sistema ordinamentale, solo ispirato alla tendenziale
unitarietà della giurisdizione, ancora si conforma all’assetto tuttora differenziato della
giurisdizione, ordinaria e speciale, che discende dall’art. 111, settimo comma. Cost..
Nell’uno e nell’altro caso non si radica un sindacato sulla giurisdizione, tale non
essendo né quello sulla corretta applicazione delle regole processuali che attuano la
garanzia della terzietà del giudice, perché si tratterebbe di sindacato di legittimità, né
quello sulla legittimità costituzionale di tali regole perché l’eventuale non manifesta
infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale di singole disposizioni difetterebbe
di rilevanza, in linea di massima (ma su questo punto si tornerà in.fra) ove insorto in una
sede processuale in cui il sindacato di legittimità sia ormai precluso per essersi già
pronunciato in ultima istanza il giudice amministrativo o contabile quale giudice
speciale ex art. 111, settimo comma, Cost.. Né il mancato rilievo d’ufficio di una
questione di legittimità costituzionale, sollecitata dalla parte, può costituire un vizio
di eccesso di potere giurisdizionale sindacabile da questa Corte alla stregua degli artt.
111, ottavo comma, Cost. e 362, primo comma, c.p.c.. (Cass., sez. un., 29 marzo 2013,
n. 7929).

6. Solo ove il giudice speciale, in ipotesi di ricusazione, abbia del tutto omesso
di applicare le regole processuali sulla ricusazione ovvero ne abbia fatto un’applicazione
solo apparente o abnorme, ci sarebbe un radicale vizio di giudice non-terzo che può
ridondare in vizio afferente la giurisdizione in ragione proprio della richiamata
giurisprudenza costituzionale che lega strettamente l’esercizio della giurisdizione alla
connotazione di terzietà del giudice. In siffatta evenienza si ha non già che il giudice
applica male le regole sulla ricusazione, ma che il giudice non le applica affatto e quindi

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attivabile dal giudice comune, anche d’ufficio, ex art. 23 legge n. 87 del 1953 – e

è un giudice in radice non-terzo e la sua pronuncia non è espressione di jus dicere, così
come parimenti può costituire difetto di giurisdizione la nullità della sentenza derivante
da vizi relativi alla costituzione dell’organo di giurisdizione speciale. La giurisprudenza
infatti considera il vizio di costituzione del giudice non quale mero vizio interno, bensì
quale nullità della sentenza che può ridondare in difetto di giurisdizione ove
composizione del collegio giudicante si traduca nella non coincidenza dell’organo con

un, 19 ottobre 2013, n. 6125).
Solo in questa più radicale (ed è lecito presumere, eccezionale) evenienza in cui
la ricusazione del giudice non sia stata affatto delibata secondo le regole del processo (o
lo sia stata in modo apparente o abnorme) non risulterebbe rimosso un impedimento a
che quel giudice possa pronunciarsi e quindi abbia giurisdizione (cfr., seppur risalente
nel tempo, Cass., sez., un. 15 febbraio 1949 n. 248); ciò che costituisce una sorta di
clausola di chiusura della garanzia della terzietà del giudice quale necessario punto di
raccordo con il sindacato sulla giurisdizione che è generale ed accentrato in questa
Corte a sezioni unite.
7. Nella specie il Consiglio di Stato ha dichiaratamente ed effettivamente fatto
applicazione delle regole processuali sulla ricusazione previste dal codice di rito del
processo amministrativo e segnatamente dall’art. 18, comma 4, c.p.a..
La impugnata sentenza del Consiglio di Stato, quanto alla istanza di ricusazione
avente ad oggetto tutti i magistrati di quell’organo giudiziario per essere parti nel
giudizio anche magistrati appartenenti a quest’ultimo, ha ritenuto che nel giudizio
innanzi al giudice amministrativo sia possibile una valutazione di manifesta
infondatezza della ricusazione che consente al collegio di proseguire nel giudizio e lo
stesso collegio può confermare tale valutazione di manifesta infondatezza ed emettere la
sentenza senza attendere che un distinto collegio, senza il giudice ricusato, si pronunci
nel merito dell’istanza di ricusazione.
Questa affermazione costituisce applicazione dell’art. 18, comma 4, c.p.a. che
appunto prevede che, proposta la ricusazione, il collegio investito della controversia può
disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l’istanza
inammissibile o manifestamente infondata.

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quello delineato dalla legge per effetto dell’alterazione della sua struttura (Cass., sez.

La prevista valutazione preliminare di inammissibilità o di manifesta
infondatezza dell’istanza di ricusazione da parte del collegio al quale appartiene il
giudice ricusato è bilanciata e si coordina con la previsione del secondo periodo
dell’ultimo comma dell’art. 18 che prescrive che l’accoglimento dell’istanza di
ricusazione rende nulli gli atti compiuti ai sensi del quarto comma con la partecipazione
del giudice ricusato; e tale sarebbe anche la sentenza che in ipotesi quel giudice avesse

(arg. ex C. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6500).
Peraltro, il quinto comma della medesima disposizione prevede una misura
acceleratoria perché prescrive che la decisione definitiva sull’istanza di ricusazione sia
adottata, entro trenta giorni dalla sua proposizione, dal collegio previa sostituzione del
magistrato ricusato, che deve essere sentito. Quindi è assai poco probabile – ma non può
escludersi – che il secondo collegio emetta la sua pronuncia in tempi tali da intervenire
dopo quella emessa dal collegio al quale appartiene il giudice ricusato.
La peculiarità di queste regole processuali, costituita dalla espressa previsione
della possibilità della mancata sospensione del processo a seguito di ordinanza di
inammissibilità o manifesta infondatezza della istanza di ricusazione, appartiene alle
variabili della possibile disciplina della ricusazione che non necessariamente deve
essere rigorosamente simmetrica nei vari ordini di giurisdizione non essendoci una
necessità di tal fatta derivante dal rispetto di canoni costituzionali.
Nel rito del processo civile l’art. 52 c.p.c. testualmente non prevede questa
possibilità atteso che l’ultimo comma di tale disposizione stabilisce che la ricusazione
sospende il processo e talora la giurisprudenza ha predicato l’automatismo dell’effetto
sospensivo finanche dubitandone della legittimità costituzionale in riferimento in
particolare al canone del giusto processo perché i tempi della decisione diverrebbero
incontrollabili (Cass., sez. I, 26 giugno 2004). Ma la Corte costituzionale (ord. n. 115
del 2005) ha dichiarato la questione manifestamente infondata avallando, in sostanza,
una lettura del terzo comma dell’art. 52 c.p.c. che riconosce al giudice della causa obbligato in ogni caso a dare corso all’istanza di ricusazione trasmettendo il relativo
fascicolo al giudice competente – il potere di delibare preventivamente i presupposti
formali di una valida ricusazione al fine della sospensione del giudizio, per cui
un’istanza di ricusazione presentata senza rispettare le condizioni e i termini prescritti

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pronunciato, suscettibile quindi di actio nullitatis nella giurisdizione di appartenenza

non produce la sospensione del processo, perché non integra la fattispecie che tale
sospensione impone (conf. C. cost. n. 388 del 2002).
Così anche, con riferimento al processo penale, l’art. 37, comma 2, c.p.p.
prevede che il giudice ricusato non può pronunciare né concorrere a pronunciare
sentenza fino a che non sia intervenuta l’ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta
la ricusazione. Ma anche in questa disposizione è venuto meno il rigido automatismo

in cui, qualora sia riproposta la dichiarazione di ricusazione, fondata sui medesimi
motivi, fa divieto al giudice di pronunciare o concorrere a pronunciare la sentenza fino a
che non sia intervenuta l’ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione
(C. cost. n. 10 del 1997).
Quindi la previsione del quarto comma dell’art. 18 c.p.c., che facoltizza il
collegio cui appartiene il giudice ricusato ad operare un preliminare sommario esame
dell’istanza di ricusazione per verificarne l’eventuale inammissibilità o manifestamente
infondatezza, non è affatto fuori sistema, ma al contrario si inserisce in un contesto di
giurisprudenza costituzionale che, anche al di fuori del processo amministrativo, predica
la possibilità di un vaglio preliminare, più o meno ampio, dell’istanza di ricusazione da
parte dello stesso collegio cui appartiene il giudice ricusato.
Occorre infatti coniugare e bilanciare due valori costituzionali concorrenti:
quello della terzietà del giudice e quello della ragionevole durata del processo (art. 111.
secondo comma, Cost.); cfr. C. cost. n. 147 del 2004 che, proprio con riferimento a
controversie civili che vedano come parti magistrati ordinari (art. 30 bis c.p.c.), ha
operato un bilanciamento tra i due interessi, entrambi costituzionalmente garantiti,
quello all’imparzialità-terzietà del giudice e quello all’effettività della tutela
giurisdizionale in quella specifica categoria di controversie ed ha operato un drastico
ridimensionamento della norma dichiarandola incostituzionale ad eccezione della parte
relativa alle azioni civili concernenti le restituzioni e il risarcimento del danno da reato,
di cui sia parte un magistrato, nei termini di cui all’art. 11 del codice di procedura
penale.
L’istanza di ricusazione apre una fase incidentale nel processo e quindi
inevitabilmente lo rallenta. Un rigido automatismo dell’effetto sospensivo del processo
porrebbe in sofferenza la garanzia della ragionevole durata del processo e potrebbe dare

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che la connotava essendo essa stata dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte

la stura a condotte processuali strumentalmente dilatorie. Il bilanciamento sta appunto
nella possibilità di una valutazione preliminare prima facie dell’istanza di ricusazione,
qual è quella normativamente prevista dall’art. 18, comma 4, c.p.a..
Di tale disposizione ha fatto puntuale applicazione la sentenza impugnata che ha
ritenuto manifestamente infondata l’istanza di ricusazione presentata in quel giudizio
dall’odierno ricorrente e, procedendo oltre, ha deciso l’appello. Quindi il Consiglio di

che si ricada nell’ipotesi residuale ed eccezionale del giudice speciale che non applichi o applichi in modo solo apparente o abnorme – le regole processuali sulla ricusazione.

8. Né il difetto di giurisdizione potrebbe essere evocato, ancora sotto il profilo
della sostanziale mancata (o meramente apparente o abnorme) applicazione delle regole
processuali sulla ricusazione, per il fatto che la ragione tutt’affatto peculiare e nello
stesso tempo radicale, della ricusazione consisteva, nel suo contenuto essenziale, nella
circostanza che il giudizio d’appello, della cui cognizione era investito il collegio.
composto da magistrati del Consiglio di Stato, vedeva come parti anche dei consiglieri
di Stato, ossia dei colleghi dei magistrati chiamati a decidere, sicché vi era – nella
prospettazione del ricorrente – una sorta di giurisdizione domestica, incompatibile con il
principio di terzietà del giudice.
Nella specie in effetti c’era – come dato peculiare – che l’istanza di ricusazione
riguardava tutti i magistrati del Consiglio di Stato sicché si profilava un possibile stallo
del processo non essendo possibile costituire un collegio per decidere sull’istanza di
ricusazione ai sensi dell’art. 18, comma 5, c.p.a..
Ma di ciò si è fatto carico il Consiglio di Stato che ha considerato che il modulo
della doppia pronuncia ricavabile dall’art. 18 c.p.a. (possibile ordinanza di
inammissibilità o manifesta infondatezza pronunciata dal collegio cui appartiene il
giudice ricusato e successivamente sentenza del collegio senza il giudice ricusato
sull’istanza di ricusazione) non preclude la decisione di merito sull’impugnazione nel
caso in cui la ragione della ricusazione non sia individuale, ma investa tutti i
componenti del collegio nonché tutti i magistrati del medesimo organo giurisdizionale.
in tal caso i magistrati del Consiglio di Stato.
Si tratta quindi di un’interpretazione del quarto comma dell’art. 18 citato
adeguatrice al canone costituzionale della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) che non

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Stato ha applicato una norma processuale nella sua portata testuale sicché può escludersi

ammette situazioni di stallo del processo non altrimenti risolvibili. E quindi si è ancora
nell’ambito dell’interpretazione e dell’applicazione dell’art. 18 la cui asserita violazione
rimane circoscritta nell’area degli errores in procedendo.
Su questo punto rileva anche la giurisprudenza di questa Corte sulla
inammissibilità della ricusazione dell’intero collegio. Cass., sez. un., 24 settembre 2010,
n. 20159, pronunciandosi in tema di procedimento disciplinare nei confronti di

giudicante della sezione disciplinare del Csm nel suo complesso, poiché le cause di
astensione e di ricusazione previste dal vigente codice di rito penale sono sempre
riferibili direttamente o indirettamente al giudice come persona fisica. Cfr. anche Cass.,
sez. un., 4 luglio 2012, n. 11142, che, in riferimento al procedimento disciplinare a
carico di avvocati, ha parimenti ritenuto inammissibile l’istanza di ricusazione che
investa la totalità dei membri del locale consiglio dell’ordine, perché – si è ribadito l’istituto della ricusazione può essere adoperato per contestare l’imparzialità di singoli
componenti del collegio giudicante, ma non contro il medesimo nella sua globalità, al
fine di metterne in discussione l’idoneità a decidere. in senso ulteriormente conforme
cfr., più recentemente, Cass., sez. I, 27 agosto 2003, n. 12525.
Ma nella specie – al di là della inammissibilità della ricusazione che investa
indistintamente tutti i magistrati componenti del collegio giudicante – può ulteriormente
considerarsi che la ricusazione in blocco di tutti i magistrati del Consiglio di Stato sia
non solo, e non tanto, una ricusazione inammissibile o manifestamente infondata perché
non diretta individualmente ad un giudice componente del collegio, ma non sia una vera
e propria ricusazione, bensì costituisce in realtà una contestazione in radice della
disciplina approntata dal codice di rito per la ricusazione del giudice amministrativo
laddove le ragioni di quest’ultima consistano nella denuncia di un giudice domestico e
come tale sprovvisto in radice del carattere di terzietà. La peculiarità di questo giudizio
instaurato, in grado d’appello, innanzi al Consiglio di Stato sta appunto nella circostanza
— già sopra rimarcata – che parti in causa, avverse rispetto al ricorrente, sono alcuni
magistrati del Consiglio di Stato che è l’organo giurisdizionale chiamato a pronunciarsi
sull’impugnativa. Secondo il ricorrente ciò comprometterebbe la terzietà del giudice
perché l’appartenenza allo stesso organo giurisdizionale dei magistrati del collegio e dei
magistrati parti in giudizio darebbe luogo – in ragione dei rapporti di colleganza

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magistrati, ha ritenuto inammissibile la ricusazione proposta contro il collegio

professionale – ad un’ipotesi di iudex su.spectus rimuovibile solo con l’istanza di
ricusazione.
Si tratta quindi in realtà della denuncia della ritenuta insufficienza della
disciplina della ricusazione nel processo amministrativo piuttosto che di una ricusazione
vera e propria, la cui istanza in quanto tale – ossia in quanto formalmente istanza di
ricusazione – può rientrare nel perimetro della valutazione preliminare di

lo stesso collegio cui appartiene il magistrato ricusato, e non è invece riconducibile
all’ipotesi residuale di mancata (o meramente apparente o abnorme) applicazione delle
regole processuali sulla ricusazione.
Il ricorrente in sostanza non si sente sufficientemente garantito dalle regole del
processo amministrativo quanto alla disciplina della ricusazione nel giudizio innanzi al
Consiglio di Stato quando parti in causa siano anche magistrati del Consiglio di Stato e
quindi quella che formalmente è un’istanza di ricusazione esprime in realtà una critica di
sistema, che semmai, in quanto critica di una normativa di fonte primaria (l’art. 18 più
volte citato), rifluirebbe nella sollecitazione a sollevare la questione di costituzionalità:
ciò che in effetti fa anche il ricorrente in uno dei suoi motivi di ricorso.

9. Sotto quest’ultimo profilo, sul quale si appunta anche una specifica censura
del ricorso, può dirsi che la questione di costituzionalità dell’art. 18 c.p.a. in riferimento
essenzialmente al canone della terzietà del giudice di cui all’art. 111, secondo comma.
Cost., non può dirsi in tesi priva di rilevanza giacché – anche se la corretta applicazione
di tale disposizione nel giudizio amministrativo è devoluta, per quanto sopra osservato.
alla giurisdizione del giudice amministrativo senza che ciò ridondi in questione di
giurisdizione, talché è innanzitutto al giudice amministrativo demandata anche la
verifica dei presupposti di cui all’art. 23 1. n. 53/1987 per l’incidente di costituzionalità
avente ad oggetto tale disposizione – rimane comunque una residuale area di mancata (o
apparente o abnorme) applicazione delle regole sulla ricusazione da parte del giudice
amministrativo che invece ridonda in difetto di giurisdizione. Ciò veicola anche la
rilevanza di una possibile questione di costituzionalità quanto al regime della
ricusazione che, se fosse formulato in termini radicalmente diversi, come auspicato dal
ricorrente, per adeguarlo al parametro della terzietà del giudice. risulterebbe anche, nella
specie, del tutto non applicato.

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inammissibilità o manifesta infondatezza che l’art. 18, comma 4, c.p.c. facoltizza a fare

Quindi se il sindacato di legittimità sulla corretta applicazione delle regole della
ricusazione nel giudizio amministrativo sfugge al sindacato sulla giurisdizione che
questa Corte, a sezioni unite, esercita sulle pronunce del Consiglio di Stato, non è ad
essa Corte però precluso il vaglio dell’eccezione di costituzionalità che investa in radice
l’impianto di tali regole processuali.
Non di meno l’eccezione di incostituzionalità è inammissibile per manifesta

che al giudice amministrativo si applicano le cause e le modalità di astensione, nonché
le cause di ricusazione previste dal codice di procedura civile – i giudici amministrativi
nel loro complesso, come giudice speciale, offrono le stesse garanzie di terzietà del
giudice ordinario anche quando si trovano a giudicare di controversie che vedano come
parti magistrati amministrativi; evenienza questa non dissimile da quella del giudice
ordinario che si trovi a giudicare di una controversia civile che veda come parte un
magistrato ordinario. Speciale è invece la disciplina che pone limiti ulteriori, come nel
processo penale dove l’art. 11 c.p.p. prevede che i procedimenti in cui un magistrato
assume la qualità di persona sottoposta ad indagini, di imputato ovvero di persona
offesa o danneggiata dal reato, che secondo le norme di questo capo sarebbero attribuiti
alla competenza di un ufficio giudiziario compreso nel distretto di corte d’appello in cui
il magistrato esercita le proprie funzioni o le esercitava al momento del fatto, sono di
competenza del giudice, ugualmente competente per materia, che ha sede nel capoluogo
del distretto di corte di appello determinato dalla legge. Disciplina analoga prevede l’art.
3 legge 24 marzo 2001, n. 89, in tema di equa riparazione per la violazione del principio
della ragionevole durata del processo. In riferimento a tale criterio derogatorio la Corte
costituzionale ha respinto le censure volte ad ampliare l’ambito di applicazione della
deroga, negando che l’ampliamento fosse imposto dalla Costituzione (sent. n. 432 del
2008).
Può anche ricordarsi che in passato questa Corte (Cass., sez. un., 25 ottobre
1973) aveva dubitato della legittimità costituzionale della giurisdizione della Corte dei
conti in ordine al rapporto di impiego dei propri magistrati (c.d. giurisdizione
“domestica”). La questione è stata dichiarata non fondata (C. cost. n. 135 del 1975)
avendo la Corte costituzionale affermato che, contrariamente all’assunto delle ordinanze
di rimessione, la sopravvivenza della giurisdizione “domestica” cui sono sottoposti i

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infondatezza perché – stante il raccordo che gli artt. 17 e 18 c.p.a. pongono prevedendo

magistrati della Corte dei conti deve ritenersi consentita – in principio – dal sistema
normativo risultante dagli artt. 102, 103, secondo comma, e dalla VI disposizione finale
e transitoria della Costituzione. Ha in particolare osservato la Corte che «proprio perché
i magistrati della Corte dei conti non devono dipendere dal Governo (né dal Governo
nel suo complesso, né dal Presidente del Consiglio, né dall’uno o dall’altro ministro o
ministero), la competenza ad adottare o proporre i provvedimenti ad essi relativi, non

– in una fattispecie in cui i giudici remittenti ritenevano che la decisione sulla
ricusazione da parte dello stesso collegio cui appartiene il ricusato con la sostituzione di
quest’ultimo non garantisse un giudizio imparziale, in quanto la serenità di giudizio
poteva essere pregiudicata a motivo dell’inevitabile instaurarsi di rapporti interpersonali
di vario tipo fra i magistrati che operano quotidianamente nello stesso collegio – ha
ritenuto non fondata la questione osservando che il diritto ad un giudizio equo ed
imparziale, implicito nel nucleo essenziale del diritto alla tutela giudiziaria di cui all’art.
24 della Costituzione, ed oggi espressamente sancito dall’art. 111, secondo comma,
della stessa Costituzione, sulla falsariga dell’art. 6, primo comma, della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, comporta
certamente che la decisione sulla istanza di ricusazione di un giudice – diretta appunto a
far valere concretamente quel diritto – sia assunta da un organo e secondo procedure che
assicurino a loro volta l’imparzialità del giudizio. Ma – ha aggiunto – non si può ritenere
che la semplice appartenenza del ricusato e dei giudici chiamati a decidere sulla
ricusazione allo stesso collegio giudicante, e tanto meno allo stesso ufficio giudiziario o
alla stessa sezione del medesimo, costituisca di per sé causa di compromissione
dell’imparzialità dei decidenti.
Anche queste Sezioni Unite ( Cass., sez. un., 22 agosto 2007, n. 17823).
prendendo in esame il sistema normativo secondo il quale gli atti amministrativi emessi
da Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa-Cpga, organo di autogoverno
della magistratura amministrativa, sono sottoposti al sindacato degli organi
giurisdizionali che compongono la stessa giurisdizione amministrativa, hanno ritenuto
non sussistenti dubbi di legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 111 Cost., che
fissa i principi di terzietà del giudice e di parità dei cittadini di fronte alla legge e alle
istituzioni chiamate a garantirne la corretta applicazione. In senso sostanzialmente

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poteva che essere affidata alla Corte stessa». Cfr. anche C. cost. n. 78 del 2002: la Corte

conforme cfr. anche Cass., sez. un., 10 aprile 2002, n. 5126, che ha parimenti ha escluso
ogni dubbio di legittimità costituzionale in riferimento alla giurisdizione amministrativa
sui provvedimenti resi dal consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, in esito
a procedimento disciplinare a carico di magistrato amministrativo.
10. La manifesta infondatezza della questione di costituzionalità in riferimento
all’art. 111, secondo comma, Cost. comporta anche un’analoga valutazione per la

parametro interposto quello del diritto ad un giudice terzo e imparziale previsto dall’art.
6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. La mancata violazione del
principio di terzietà del giudice, quale parametro diretto, rende privo di fondamento
anche il richiamo che il ricorrente fa all’articolo 47 della Carta di Nizza sul diritto a un
ricorso effettivo e a un giudice imparziale.
11. In conclusione – per quanto finora argomentato – la effettiva applicazione
dell’art. 18 c.p.a., e segnatamente del suo quarto comma, da parte del giudice
amministrativo, che ha dichiarato manifestamente infondata l’istanza di ricusazione de
qua ed ha proceduto oltre decidendo gli appelli, principali ed incidentali, proposti dalle
parti, è rimasta confinata nell’ambito delle regole del processo amministrativo e degli
eventuali errores in procedendo che non ridondano in possibili vizi di giurisdizione; né
nella specie — per le considerazioni sopra svolte – è configurabile una mancata (o
meramente apparente o abnorme) applicazione di tali regole processuali, deducibile
invece sotto il profilo dell’eccesso di potere giurisdizionale per violazione dei limiti
esterni della giurisdizione stessa.
12. Quanto al risarcimento del danno la sentenza del Consiglio di Stato – dopo
aver ritenuto l’interesse ad agire dei due magistrati che avevano appellato la pronuncia
di primo grado (profilo questo che non attiene alla giurisdizione, ma semmai, nella
prospettazione del ricorrente che tale interesse nega, radica un error in procedendo) contiene due affermazioni, ognuna delle quali è idonea a fondare la pronuncia di riforma
in questa parte della sentenza del Tar Lazio che ha riconosciuto all’appellato, originario
ricorrente, il risarcimento del danno non patrimoniale sotto forma di danno morale. Le
due affermazioni della sentenza del Consiglio di Stato si collocano una a monte della
questione di merito – se nella specie ci sia stata, o no, violazione di legge per non aver la

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medesima questione posta in riferimento all’art. 117, primo comma. Cosi., avendo come

commissione di concorso predefinito i criteri di valutazione – e l’altra a valle di questa
questione.
La prima affermazione – secondo cui non è mai possibile il risarcimento del
danno nel caso di procedura di concorso per l’accesso al pubblico impiego la cui
legittimità venga allegata da chi agisce per ottenere il risarcimento del danno, ma
l’unica tutela possibile sarebbe quella di tipo ripristinatorio che passa necessariamente

giurisprudenza di questa Corte perché è pur sempre possibile il risarcimento del danno
per la illegittima valutazione da parte della commissione esaminatrice, ove ciò risulti
accertato, pur se una tutela ripristinatoria della chance non sia in concreto possibile. Vi
è infatti che, in caso di illegittimità della procedura di concorso, è anche possibile
ottenere solo il risarcimento del danno per perdita della chance di conseguire l’utilità
finale della vittoria del concorso. La contraria opinione espressa nella sentenza
impugnata parrebbe rilevare sotto il profilo di un’ipotizzata (residuale) fattispecie di
pregiudiziale amministrativa, che questa Corte ha in generale escluso a partire da Cass.,
sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30254, e che rileverebbe sotto il profilo della
giurisdizione.
Ma in realtà in Consiglio di Stato, nella concorrente ratio decidendi della sua
pronuncia di riforma in parte qua della sentenza di primo grado, non ha escluso in
modo assoluto che potesse esserci una ragione di danno risarcibile in favore dell’odierno
ricorrente. Ha bensì negato che nella specie vi fosse in concreto un danno non
patrimoniale risarcibile legato con nesso di causalità al profilo di illegittimità della
procedura concorsuale ritenuto dal T.a.r. Lazio, nel senso che esso non era stato
allegato, se non in termini generici, né comunque provato.
Sotto questo aspetto, assorbente del primo, può dirsi che si tratta di una tipica
valutazione di merito che, anche nei suoi profili di legittimità quanto alla nozione e alla
risarcibilità del danno non patrimoniale, rientra a pieno nella cognizione del Consiglio
di Stato e non tocca affatto profili riguardanti la giurisdizione, neppure sotto il profilo
dell’eccesso di potere giurisdizionale per superamento dei limiti esterni della
giurisdizione.
13. Conclusivamente, il ricorso nel suo complesso è infondato.

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attraverso l’annullamento degli atti del concorso – non appare essere in sintonia con la

Deve infine affermarsi, ai sensi dell’art. 384, primo comma, c.p.c., ponendo il
ricorso una questione di diritto di particolare importanza, il seguente principio di diritto:
«In ipotesi di ricusazione del giudice amministrativo, nella specie per il fatto di essere
parti nel giudizio anche magistrati amministrativi, la effettiva applicazione dell’art. 18
c.p.a. da parte di quel giudice, che in particolare (al quarto comma) consente che il
collegio investito della controversia possa disporre la prosecuzione del giudizio se ad un

appartiene alle regole del processo amministrativo sicché sono configurabili solo
eventuali errores in procedendo che non ridondano in possibili vizi di giurisdizione
censurabili con ricorso per cassazione ex art. 362, primo comma, c.p.c., salvo che non
risulti la mancata (o meramente apparente o abnorme) applicazione di tali regole
processuali, deducibile invece sotto il profilo dell’eccesso di potere giurisdizionale per
violazione dei limiti esterni della giurisdizione stessa».
Sussistono giustificati motivi (in considerazione della peculiarità delle questioni
dibattute e della problematicità delle stesse nel contesto del progressivo assetto del
diritto vivente) per compensare tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

PER QUESTI MOTIVI
La Corte, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso; compensa tra le parti le spese di
questo giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma il 11 giugno 2013
Il Consigliere estensore

Il Presidente

sommario esame ritenga l’istanza inammissibile o manifestamente infondata,

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