Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27826 del 22/11/2017

Civile Sent. Sez. 1 Num. 27826 Anno 2017
Presidente: TIRELLI FRANCESCO
Relatore: CAMPANILE PIETRO

SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 7870/2012 R.G. proposto da:
IMPRESA COSTRUZIONI CAV. LAV. ROZZI COSTANTINO & C.
S.P.A., in persona del legale rappresentante
rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Andreotta, con domicilio
eletto in Roma, via del Corso, n. 300, presso il suo studio;
– ricorrente contro
COMUNE DI CAMPOBASSO
rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Calise , con domicilio eletto
in Roma, presso la Cancelleria della Corte di cassazione;

Data pubblicazione: 22/11/2017

- controricorrente nonché contro
SOCIETA’ SPORTIVA CAMBOBASSO CALCIO S.P.A., in persona
del legale rappresentante p.t.

avverso la sentenza della Corte di appello di Campobasso, n. 177,
depositata in data 9 settembre 2011;
sentita la relazione svolta all’udienza pubblica del 16 febbraio 2017
dal consigliere dott. Pietro Campanile;
sentito per la ricorrente l’avv. Andreotta;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.ssa Immacolata Zeno, la quale ha concluso per
l’inammissibilità, o, in subordine, per il rigetto del ricorso, assorbito il
decimo motivo .
FATTI DI CAUSA
1. Con sentenza depositata in data 21 agosto 2006 il Tribunale di
Campobasso rigettava la domanda inerente al pagamento del saldo
del corrispettivo, degli interessi di mora e di compensi aggiuntivi relativi a un contratto di appalto, avente ad oggetto la realizzazione di un
campo sportivo, avanzata dalla S.p.a. Impresa Costruzioni Cav. Lav.
Rozzi Costantino & C. nei confronti del Comune di Campobasso e della S.p.a. Società Sportiva Campobasso Calcio, affermando la prescrizione del credito.
2. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di appello di Campobasso ha confermato il rigetto della domanda, in base a diversa motivazione.

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– intimata –

3. Premesso, infatti, che non era condivisibile l’eccezione di prescrizione dell’intero credito, ma soltanto in relazione agli interessi moratori maturati nel decennio anteriore alla notifica dell’atto introduttivo
del giudizio, la corte distrettuale ha accolto il rilievo del Comune di

confronti dell’impresa appaltatrice.
In proposito si è rilevato che in data 15 ottobre 1983 era intervenuta
una concessione di natura traslativa fra il Comune e la SS Campobasso Calcio, alla quale erano state trasferite le funzioni pubbliche concernenti la realizzazione dell’opera: in tale ambito era stato stipulato
il contratto di appalto fra la concessionaria, che aveva agito in nome
proprio, e l’impresa Rozzi, negozio al quale il Comune non aveva in
alcun modo partecipato. Assumevano, inoltre, significativo rilievo la
mancata sottoscrizione del contratto di appalto da parte dell’ente territoriale, nonché l’assenza di qualsiasi potere rappresentativo in capo
alla società sportiva: la relativa eccezione da parte del Comune doveva ritenersi tempestivamente formulata e, in ogni caso, inerente a un
profilo di nullità rilevabile in ogni stato e grado del giudizio.
4. La Corte ha poi escluso che nella specie potesse utilmente esperirsi
da parte dell’impresa appaltante l’azione di surroga, alla quale, secondo la società appellante, non era ostativa la dichiarazione di fallimento della S.p.a. Campobasso Calcio, la cui procedura era stata
chiusa nell’anno 1997, mancando del tutto la prova dell’inerzia della
società sportiva stessa.

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Campobasso fondato sull’insussistenza di un rapporto obbligatorio nei

5. E’ stata infine esclusa l’esperibilità dell’azione di indebito arricchimento nei confronti del Comune, potendo la domanda essere proposta nei confronti della Campobasso Calcio.
6. Per la cassazione di tale decisione l’impresa Rozzi propone ricorso,

controricorso.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo, deducendosi insufficiente motivazione su un
fatto rilevante ai fini della decisione, si sostiene che l’esclusione del
rapporto contrattuale fra la ricorrente e il Comune sarebbe stata affermata in contrasto con vari documenti, nonché con una serie di deduzioni relative all’impossibilità di configurare un rapporto concessorio, alla riserva in proprio favore, da parte dell’amministrazione, di facoltà proprie della stazione appaltante.
2. Con il secondo mezzo si deduce violazione degli artt. 3 e 5 della I.
n. 1137 del 1929, 128 Cost. e 14 disp. prel. cod. civ., 1387, 1388,
1362 e 1367 cod. civ.: erroneamente sarebbe stata affermata la natura traslativa della concessione stipulata in data 15 ottobre 1983, sia
in relazione all’inapplicabilità della I. n. 1137 del 1929, trattandosi di
opera realizzata con fondi dell’ente locale, sia in assenza di poteri
pubblici in capo all’ente concedente.
3.

Con la terza censura, che attiene alla violazione degli artt. 1387,

1388, 1653 1659 e ss. cod. civ., si indica una serie di elementi che
avrebbero dovuto indurre la Corte di appello ad affermare, sulla base
del collegamento negoziale fra la convenzione fra il Comune di Campobasso e la società sportiva del contratto di appalto stipulato il 27

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affidato a tredici motivi, cui il Comune di Campobasso resiste con

marzo 1984, che – attraverso la delega in favore della seconda a
rappresentare l’ente pubblico – quest’ultimo avesse assunto a tutti gli
effetti la funzione di stazione appaltante;
4. Con il mezzo indicato come “terzo bis” si denuncia la violazione

venzione configurava un mandato da parte del Comune in favore della società sportiva;
5. Con il quarto motivo, deducendosi violazione degli artt. 78 e 81 L.
Fall., nonché 1722 e 1724 cod. civ., nonché insufficiente motivazione,
si sostiene che l’estinzione del rapporto di mandato a seguito del fallimento della s. s. Campobasso Calcio avrebbe dovuto comportare la
prosecuzione del rapporto fra il Comune e l’impresa.
6. Con il quinto mezzo si deduce violazione dell’art. 2909 cod. civ.,
non essendosi considerato che la decisione di primo grado, incentrata
sull’accoglimento dell’eccezione di prescrizione, presupponeva la sussistenza dell’obbligo contrattuale.
7. Con il motivo indicato come “quinto bis” si denuncia la violazione
dell’art. 1292 cod. civ.: la qualificazione di un rapporto di concessione
nella convenzione del 15 ottobre 1983 non escludeva di affermare la
sussistenza di un obbligo solidale in capo al Comune, anche in considerazione della sua partecipazione diretta alla gestione del contratto
di appalto.
8. Con il sesto motivo viene contestato il rigetto della domanda di
surroga, rilevandosi come il rilievo ufficioso della carenza di prova in
ordine all’inerzia della società sportiva, neppure costituitasi in giudizio, comportasse la violazione degli artt. 112 e 116 cod. proc. civ..

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dell’art. 1703 cod. civ., sostenendosi, in subordine, che la citata con-

9. Con il settimo motivo, deducendosi violazione dell’art. 2900 cod.
civ., si sostiene l’erroneità dell’affermazione relativa alla necessità
della prova, da parte dell’impresa, dell’inerzia del creditore surrogato,
così come dell’insufficienza del suo patrimonio.

Campobasso Calcio : deducendosi violazione dell’art. 116 cod. proc.
civ. e insufficiente motivazione, si pone in evidenza la valenza probatoria, negletta dalla corte distrettuale, del documento relativo alla
chiusura del fallimento della società sportiva, dal quale sarebbero
state desumibili – attesa l’esiguità del saldo disponibile – tanto
l’inerzia nei confronti del Comune, quanto l’incapienza della società
sportiva.
11. Con il motivo indicato come “ottavo bis” , deducendosi violazione
degli artt. 2729 cod. civ. e 116 cod. proc. civ., si ribadisce la sussitenza di plurimi elementi, anche presuntivi, dai quali desumere
l’inerzia della società sportiva nei confronti del Comune.
12. La doglianza successiva riguarda la violazione dell’art. 2042 cod.
civ., associata a vizio motivazionale, quanto meno con riferimento alle opere non riconducibili al contratto di appalto.
13. Con l’ultimo mezzo si censura, sotto vari profili, la statuizione relativa alla prescrizione degli interessi di mora.
14. I primi motivi, con i quali – sotto vari profili – si prospetta la configurabilità di un rapporto di natura obbligatoria fra il Comune di
Campobasso e l’impresa ricorrente (da esaminarsi congiuntamente in
quanto intimamente correlati), sono infondati.

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10. L’ottava censura attiene ancora al profilo dell’inerzia della S.S.

14.1. Deve infatti ribadirsi che, allorché un ente pubblico affidi ad una
società privata la realizzazione e la gestione di opere programmate
nell’interesse pubblico, esclusa la configurabilità della delegazione
amministrativa, che può configurarsi soltanto tra enti pubblici diversi

concessione cosiddetta traslativa, caratterizzata dal trasferimento, in
tutto o in parte, alla società concessionaria dell’esercizio delle funzioni
oggettivamente pubbliche proprie del concedente e necessarie per la
realizzazione delle opere. In quest’ultima ipotesi, peraltro, si verificano, nei rapporti esterni, effetti analoghi a quelli della delegazione
amministrativa, poiché, nell’espletamento dei compiti affidatigli, il
concessionario agisce in nome proprio ed è direttamente responsabile
nei confronti dei terzi per le obbligazioni strumentalmente preordinate
alla esecuzione delle opere oggetto della concessione, con la conseguenza che è unicamente la società concessionaria, e non il concedente, obbligato al pagamento delle obbligazioni nascenti dai contratti
di appalto dalla stessa stipulati per la realizzazione dell’opera pubblica
(Cass., 18 febbraio 2016, n. 3196; Cass., 2 settembre 1997, n.
8399). Va altresì ribadito il principio, già espresso da questa Corte
con la sentenza 22 luglio 2005, n. 15486, secondo cui, poiché unico
titolare delle obbligazioni nascenti dal contratto di appalto stipulato,
dalla concessionaria diviene la concessionaria medesima, stante la totale estraneità dell’Amministrazione concedente all’attività negoziale
svolta dalla stessa appaltante – con conseguente esclusione della configurabilità di una posizione di obbligato solidale in capo alla prima -,
non assume rilievo alcuno né il fatto che la realizzazione dell’opera

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o tra organi diversi dello stesso ente pubblico, ricorre la figura della

risponda ad un interesse esclusivo dell’Amministrazione concedente,
né, ancora, la circostanza che, nei rapporti interni con la concessionaria, l’Amministrazione abbia assunto su di sé l’onere economico della
costruzione dell’opera, o comunque l’impegno di apprestare i mezzi

Questa Corte ha altresì affermato che, alla stregua della disciplina anteriore alla I. n. 109 del 1994, la concessione di sola costruzione non
solo obbliga il concessionario a compiere l’opera pubblica (cioè a
svolgere la semplice attività materiale di sua costruzione, come
nell’appalto), ma lo investe di poteri e facoltà proprie dell’ente concedente, quali, ad esempio, la progettazione dell’opera o dei lavori, la
direzione degli stessi, la sorveglianza, la scelta degli appaltatori, sicché al medesimo competono, insieme alla realizzazione dell’opera,
tutte indistintamente le fasi dei lavori pubblici commissionati, ivi incluse le attività tecniche e/o amministrative preparatorie o connesse
o comunque accessorie (Cass., 5 febbraio 2016, n. 2308; Cass., 21
marzo 2003, n. 4145).
Mette conto di rimarcare come il riferimento del ricorrente alla I. n.
1137 del 1929 non possa considerarsi esaustivo, in quanto, dovendosi attribuire alla figura della concessione traslativa una portata più
ampia di quella desumibile da detto dato normativo, nel senso, caratterizzandosi la stessa attraverso il trasferimento delle funzioni e la
conseguente azione in nome proprio da parte del concessionario, essa
può trovare la propria fonte, come nella specie, nella convenzione stipulata con l’ente pubblico (cfr. Cass., Sez. u., 13 dicembre 1991, n.
1296, in tema di concessine “traslativa” per la realizzazione di un

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finanziari per farvi fronte.

centro polisportivo da parte di un Comune; Cass., Sez. U., 29 dicembre 1990, n. 12221; Cass, 3 novembre 1983, 6474; Cass., 14 aprile
1983, n. n. 2602).
La configurabilità di una concessione traslativa, nei termini sopra evi-

in merito alla ricorrenza di un mero rapporto di mandato o di rappresentanza.
14.2. Il complesso delle argomentazioni intese a configurare un rapporto trilatero coinvolgente, oltre all’amministrazione concedente, la
società concessionaria e l’impresa appaltatrice legata solo alla seconda da rapporto contrattuale, oltre a impingere contro i principi sopra
richiamati, contrasta altresì con i requisiti, anche di natura formale,
richiesti nell’ambito dell’attività contrattuale della P.A.: all’assenza di
un contratto scritto, che, come correttamente affermato
nell’impugnata decisione, non può neppure, salvo che la legge lo consenta espressamente, formarsi a distanza o in momenti successivi
(Cass., 27 settembre 2016, n. 18937), non possono di certo sopperire le circostanze invocate dalla ricorrente, deponenti nel senso
dell’esistenza di alcuni atti di ingerenza della pubblica amministrazione nella gestione dell’appalto.
15. La possibilità di un’azione diretta nei confronti della società con
cui era intervenuto il contratto di appalto esclude, come correttamente affermato dalla Corte di appello, l’esperibilità dell’azione di indebito
arricchimento nei confronti del Comune in relazione a tutte le pretese
che in ogni caso appaiono ricollegate a detto rapporto.

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denziati, esclude pertanto che possano condividersi i rilievi del ricorso

16. Deve viceversa ritenersi fondato il gruppo di motivi, da esaminarsi congiuntamente, relativo all’esclusione dell’azione surrogatoria, affermata in termini lapidari nella sentenza impugnata sotto il profilo
della carenza di prova dell’inerzia della società sportiva.

in giudizio non subisce deroghe nemmeno quando abbia ad oggetto
fatti negativi, e che, non essendo possibile la materiale dimostrazione
di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante
dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo
(Cass., 13 giugno 2013, n. 14854), deve richiamarsi il principio secondo cui proprio in tema di azione surrogatoria deve ritenersi ammissibile il ricorso alla prova presuntiva (Cass., 20 ottobre 1975, n.
3448).
Sotto altro profilo, pur dovendosi ribadire che, in caso di fallimento, il
creditore, ai fini dell’azione surrogatoria, non può sostituirsi al curatore (Cass., 29 settembre 2005, n. 19045; Cass., 12 aprile 1994, n.
3113), deve rilevarsi che, al momento della proposizione della domanda, il fallimento della società sportiva, tornata in bonis, era stato
chiuso da tempo. Inoltre appaiono condivisibili i rilievi fondati
sull’assenza di contestazione, da parte del Comune, in merito al presupposto – sotto il profilo fattuale – dell’azione in esame, a prescindere dalla contumacia della società sportiva.
18. Fondato, infine, appare il decimo motivo inerente alla prescrizione
degli interessi moratori: la ricorrente ha indicato plurimi elementi deponenti nel senso dell’interruzione della prescrizione, laddove il rife-

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17. Premesso che l’onere della prova gravante su chi agisce o resiste

rimento della corte distrettuale alla mancanza di sottoscrizione della
copia del documento prodotto (missiva in data 8 febbraio 1996) non
appare condivisibile, dovendosi rilevare che nella specie assumeva
carattere pregnante l’accertamento relativo alla ricezione

mentazione, che la ricorrente assume acquisita agli atti del giudizio,
relativo alla ricezione dell’atto di messa in mora del debitore, oltre
all’esame degli altri documenti, aventi valenza interruttiva, indicati
nel ricorso.
19. Il ricorso, pertanto, ve accolto nei termini sopra precisati; in parte qua la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte di appello di Campobasso, che, in diversa composizione, applicherà i principi sopra indicati, provvedendo anche in merito alle spese del presente giudizio di legittimità.
P. Q. M.

Accoglie il ricorso per quanto di ragione; cassa la sentenza impugnata
e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di campobasso, in
diversa composizione.
Roma, 16 febbraio 1917.
Il

siglie e est.

Il I?

dell’originale (sottoscritto dalla parte), mediante verifica della docu-