Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2776 del 02/02/2017

Cassazione civile, sez. II, 02/02/2017, (ud. 27/09/2016, dep.02/02/2017),  n. 2776

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente –

Dott. MATERA Lina – rel. Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 30695-2011 proposto da:

INVESTIMENTI IMMOBILIARI SRL, (OMISSIS), IN PERSONA DELL’AMM.RE UNICO

LEGALE RAPP.TE P.T., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

PIERLUIGI DA PALESTRINA 63, presso lo studio dell’avvocato MARIO

CONTALDI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati

MASSIMO GIRO, MASSIMO ANDREIS;

– ricorrente –

nonchè da:

G.P., (OMISSIS), GI.PA. (OMISSIS), elettivamente

domiciliate in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 87, presso lo studio

dell’avvocato MASSIMO COLARIZI, che le rappresenta e difende

unitamente agli avvocati TEODOSIO PAFUNDI, CELESTINO BROCCA;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

contro

INVESTIMENTI IMMOBILIARI SRL, (OMISSIS), IN PERSONA DELL’AMM.RE UNICO

LEGALE RAPP.TE P.T., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

PIERLUIGI DA PALESTRINA 63, presso lo studio dell’avvocato MARIO

CONTALDI, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

MASSIMO ANDREIS;

– controricorrente al ricorso incidentale –

e contro

ING LEASE SPA, INSIEME DELLA SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE ONLUS,

M.M., A.D., GO.MA., P.S.,

L.E., R.D.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 463/2011 della CORTE D’APPELLO di TORINO,

depositata il 28/03/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/09/2016 dal Consigliere Dott. LINA MATERA;

udito l’Avvocato Contaldi Gianluca con delega depositata in udienza

dell’Avv. Mario Contaldi difensore della SRL Investimenti

Immobiliari che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avv. Mazillo Fabrizio con delega deposita in udienza

dell’Avv. Colarizi Massimo difensore di G.P. e Pa. che

ha chiesto il rigetto del ricorso principale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

nei limiti del primo motivo del ricorso principale ed assorbimento o

rigetto del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 4-7-2006 G.P. e Pa. convenivano dinanzi al Tribunale di Verbania la s.r.l. Investimenti Immobiliari, la s.p.a. ING Lease nonchè M.M., A.D., Go.Ma., P.S., L.E., R.D. e la società cooperativa sociale Onlus Insieme. Le attrici, premesso di essere comproprietarie di un fabbricato con antistante area a prato sito in (OMISSIS), in catasto f. (OMISSIS), mappati (OMISSIS), lamentavano che sul terreno confinante di cui al mappale (OMISSIS), di proprietà della s.r.l. Investimenti Immobiliari, negli anni 2004/2005 era stato realizzato un intervento edilizio, consistente nella parziale demolizione del preesistente edificio a destinazione artigianale e nella riedificazione di una costruzione a destinazione residenziale con diversa sagoma, diversa altezza e diversa disposizione volumetrica rispetto a quella preesistente e avente caratteristiche e destinazione d’uso del tutto differenti. Ciò posto, le G. sostenevano che, trattandosi di “nuova costruzione” (e non di mera ristrutturazione) posta a confine con la loro proprietà, avrebbe dovuto essere rispettata la distanza di 5 metri dal confine e di 10 metri dalle pareti finestrate, così come prescritto dall’art. 21 delle N.T.A. del vigente P.R.G.C. del Comune di Omegna per le nuove costruzioni. Esse chiedevano, conseguentemente, la condanna dei convenuti ad arretrare l’edificio realizzato sulla particella (OMISSIS) alla distanza minima di metri 5 dal confine con il mappale (OMISSIS). In via subordinata, chiedevano la condanna dei convenuti alla regolarizzazione delle luci aperte in violazione dell’art. 901 c.c., nonchè all’eliminazione di altri abusi, oltre al risarcimento danni.

Con sentenza in data 10-1-2008 il Tribunale adito condannava i convenuti ad arretrare il fabbricato oggetto di causa a 5 metri dal confine con la particella (OMISSIS) di proprietà attorea, ritenendo assorbite le altre domande per effetto dell’accoglimento della domanda principale.

Avverso la predetta decisione proponeva appello la s.r.l. Investimenti Immobiliari.

Con sentenza in data 28-3-2011 la Corte di Appello di Torino rigettava il gravame.

La Corte territoriale rilevava che l’intervento posto in essere dai convenuti non poteva essere considerato di “ristrutturazione”, ma doveva essere qualificato come di “nuova costruzione”, ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3 e del D.Lgs. n. 301 del 2002, art. 1, in quanto le opere realizzate avevano comportato una diversa distribuzione dei volumi, un aumento di volumetria e la completa modifica del perimetro e della sagoma del fabbricato, anche con riferimento alla tipologia ed al profilo della copertura, e il precedente manufatto era stato pressochè totalmente demolito per dare vita ad un’entità immobiliare del tutto nuova e priva di continuità con quella precedente. Di conseguenza, il giudice del gravame, condividendo il giudizio espresso dal Tribunale, riteneva che il nuovo fabbricato doveva essere arretrato alla distanza minima di 5 metri dal confine, prescritta dall’art. 21 delle N.T.A. del P.R.G.C. del Comune di Omegna, trattandosi di norma integrativa del codice civile. La Corte di Appello, inoltre, disattendeva la richiesta dell’appellante di applicazione dello ius superveniens più favorevole, basato sulla deliberazione del Consiglio Comunale di Omegna n. 73 del 23-9-2008, di “approvazione variante normativa n. 18 al PRGC vigente – DGR 6-2832/2001 L.R. n. 56 del 1977, ex art. 17, comma 7 e s.m.i.”, che, secondo la Investimenti Immobiliari, aveva comportato l’eliminazione della previsione della distanza di 5 metri dal confine. Il giudice distrettuale, infatti, riteneva di dover disapplicare la citata delibera consiliare, in quanto adottata a seguito di parere di compatibilità reso da un organo (Giunta Provinciale) incompetente ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 32, comma 2 (che riserva alla competenza del Consiglio, tra l’altro, i piani territoriali e urbanistici, i programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, le eventuali deroghe -ad essi, i pareri da rendere nelle dette materie), e dell’art. 42 t.u. enti locali n. 267/2000 (che configura il Consiglio come l’unico organo dell’ente locale competente in materia di pianificazione urbanistico-edilizia, comprendente anche la dichiarazione di compatibilità di cui all’art. 1/7 comma 7 della legge urbanistica piemontese).

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la s.r.l. Investimenti Immobiliari, sulla base di sei motivi.

G.P. e Gi.Pa. hanno resistito con controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale condizionato, al quale la ricorrente principale ha resistito con controricorso.

Gli altri intimati non hanno svolto attività difensive.

In prossimità dell’udienza le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Preliminarmente va dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto nei confronti del Comune di Omegna e della Provincia del Verbanio Cusio Ossola, i quali, non avendo mai assunto la qualità di parte nei precedenti gradi del giudizio, non sono legittimati passivamente.

2) Con il primo motivo la ricorrente principale lamenta la violazione e falsa applicazione della L.R. Piemontese n. 56 del 1977, art. 17, della L. n. 142 del 1990, artt. 32 e 35, degli artt. 42 e 48 del t.u. enti locali n. 267/2000, della L. n. 2248 del 1865, artt. 4 e 5 all. e degli artt. 101, 102 e 107 c.p.c., non chè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, in relazione alla disapplicazione del parere reso dalla Giunta Provinciale del Verbano Cusio Ossola e della variante parziale al piano regolatore generale approvata in corso di causa dal Comune di Omegna.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001, artt. 3 e 10 e degli artt. 61 e 112 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, per avere la Corte di Appello erroneamente qualificato l’intervento effettuato dall’appellante come di nuova costruzione e non di mera ristrutturazione.

Con il terzo motivo la s.r.l. Investimenti Immobiliari lamenta, sotto diverso profilo, la violazione del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3 e dell’art. 61 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente, illogica e contraddittoria motivazione, per avere il giudice del gravame erroneamente ritenuto che il precedente manufatto fosse stato “pressochè totalmente demolito”, dando vita ad un’entità nuova, laddove nella specie la struttura portante dell’edificio preesistente rappresentato dai pilastri che ne disegnano il perimetro per tutta l’altezza dell’originario capannone era rimasta integra.

Con, il quarto motivo viene dedotta la violazione degli artt. 872 e 873 c.c., in riferimento all’art. 21 delle previgenti norme tecniche di attuazione del P.R.G.C. del Comune di Omegna, nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, per non avere il giudice di appello considerato che il citato art. 21, rispondendo all’esigenza di regolare in modo più ordinato l’attività edilizia nella porzione di territorio che qui interessa, non può essere qualificato come norma integrativa delle norme civilistiche dettate n materia di distanze.

Il quinto motivo denuncia la violazione dell’art. 61 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, per non avere la Corte di Appello considerato che la demolizione dell’originario edificio è stata solo parziale, in quanto le strutture perimetrali del capannone artigianale preesistente non sono state demolite.

Con il sesto motivo viene dedotta la violazione dell’art. 61 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, in relazione alla mancata ammissione della richiesta di C.T.U. avanzata dall’appellante.

3) Con l’unico motivo di ricorso incidentale, condizionato all’accoglimento del primo motivo di ricorso principale, le controricorrenti deducono che la costruzione realizzata da Investimenti Immobiliari risulta edificata in violazione dei parametri sulle distanze anche secondo quanto previsto nel testo novellato dell’art. 21 delle n.t.a. del Comune di Omegna a seguito della delibera del Consiglio Comunale n. 73/2008. Sostengono, infatti, che la possibilità di costruire sul confine, prevista dalla nuova norma, si riferisce solo alle pareti non finestrate, mentre per quelle finestrate (qual è quella del caso concreto) continua ad essere prescritta la distanza minima di 5 metri dal confine.

4) Il primo motivo di ricorso principale è fondato.

Deve premettersi che, secondo i principi enunciati da questa Corte, in caso di successione nel tempo di norme edilizie, la nuova disciplina meno restrittiva è applicabile anche alle costruzioni realizzate prima della sua entrata in vigore, con l’unico limite dell’eventuale giudicato formatosi nella controversia sulla legittimità o non della costruzione, onde non può disporsi la demolizione degli edifici originariamente illeciti alla stregua delle precedenti norme, nei limiti in cui siano consentiti dalla normativa sopravvenuta (Cass. 12-2-2000 n. 1565; Cass. 2-3-2007 n. 4980).

Nella specie, in appello la s.r.l. Investimenti Immobiliari ha invocato, tra l’altro, l’applicabilità dello ius supervieniens più favorevole, basato sulla deliberazione del Consiglio Comunale di Omegna n. 73 del 23-9-2008, divenuta esecutiva il 25-10-2008, di “approvazione variante normativa n. 18 al PRGC vigente – DGR 6-2832/2001 L.R. n. 56 del 1977, ex art. 17, comma 7 e s.m.i.”, che, secondo l’appellante, aveva comportato l’eliminazione della previsione della distanza di 5 metri dal confine contenuta nella precedente versione dell’art. 21 delle N.T.A.

La Corte distrettuale ha ritenuto di disapplicare incidenter tantum la citata delibera consiliare (nonchè la variante adottata dal Comune di Omegna), in quanto adottata sulla base di un parere di compatibilità espresso da organo incompetente (Giunta Provinciale invece del Consiglio Provinciale). Nel pervenire a tali conclusioni, il giudice del gravame ha fatto propri i rilievi svolti dal TAR Piemonte nella sentenza n. 2551 del 2009, nella quale è stato ricordato come la L.R. Piemonte 5 dicembre 1977, n. 56, art. 17, comma 7 preveda una procedura semplificata per l’introduzione di varianti parziali al piano regolatore generale, nell’ambito del quale si colloca l’intervento della Giunta Provinciale, che entro 45 giorni dalla ricezione della delibera di adozione della variante deve esprimere un parere di compatibilità con il piano territoriale provinciale ed i progetti sovracomunali approvati. Secondo il giudice amministrativo, tuttavia, la norma sulla competenza prevista dalla legge regionale è in rapporto di incompatibilità -tale da comportare la sua implicita abrogazione- con la L. n. 142 del 1990, art. 32, comma 2, che riserva alla competenza del Consiglio, tra l’altro, “i piani territoriali e urbanistici, i programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, le eventuali deroghe ad essi, i pareri da rendere nelle dette materie”, e con il D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 42, comma 2, che configura il Consiglio come l’unico organo dell’ente locale competente in materia di pianificazione urbanistico-edilizia, comprendente anche la “dichiarazione di compatibilità” di cui all’art. 17, comma 7, della legge urbanistica piemontese, che integra un parere in ordine alla sussistenza di eventuali profili di contrasto tra la variante adottata e gli strumenti urbanistici di livello provinciale. Dalla illegittimità per incompetenza del parere della Giunta provinciale deriva, secondo la citata decisione del TAR, altresì l’illegittimità della successiva delibera di approvazione della variante parziale e degli altri atti connessi.

Analoghi principi ad avviso della Corte distrettuale, si desumerebbero dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 333 del 2009.

Deve, peraltro, osservarsi che l’orientamento espresso da TAR Piemonte nella sentenza n. 2551 del 2009 è stato superato dalle successive pronunce n. 609 del 2013 e n. 1712 del 2014 rese dallo stesso giudice amministrativo, nelle quali è stato affermato che “le competenze del consiglio provinciale sono limitate agli atti fondamentali dell’ente, ed in particolare a quelli di natura pianificatoria e programmatoria; ma nel caso previsto dalla L.R. n. 56 del 1977, art. 17, la Provincia non è chiamata ad adottare atti di tale natura, ma solo a verificare la compatibilità della variante parziale adottata dal consiglio comunale rispetto ai piani provinciali sovraordinati approvati dal consiglio provinciale. Non si tratta, quindi, di un’attività pianificatoria di competenza consiliare, ma di una mera attività di verifica della compatibilità tra piani gerarchicamente ordinati, la quale richiede l’esercizio di poteri di natura prettamente tecnica e non politica”.

Tale interpretazione trova conferma nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3333 del 2009, della quale la Corte di Appello ha offerto una lettura impropria. In detta sentenza, infatti, viene precisato che il D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 42, comma 2, lett. h) (che attribuisce alla competenza consiliare, tra l’altro, i piani territoriali e urbanistici, i programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, le eventuali deroghe ad essi, nonchè i pareri da rendere nelle dette materie), non sì riferisce “a qualsiasi parere espresso dall’Ente che comunque coinvolga piani o programmi dallo stesso approvati, ma soltanto ai pareri espressi nell’ambito del procedimento di formazione di quei piani e programmi (o delle relative varianti o deroghe). Restano fuori della previsione, ad esempio, i pareri che l’Ente è chiamato a rendere circa la compatibilità con il proprio piano o programma di attività poste in essere da altri soggetti (è il caso del parere di conformità al P.R.G. di un intervento edilizio, che non si dubita non appartenga alla competenza consiliare)”.

Alla stregua di tali condivisibili principi, deve ritenersi che, in base alla richiamata normativa statale, il parere dell’organo consiliare provinciale sia richiesto solo nell’ambito del procedimento di formazione del piano territoriale di competenza della Provincia, ovvero per la modifica di esso, non anche allorchè si tratti, come nel caso in esame, di esprimersi sulla conformità degli strumenti urbanistici comunali alla pianificazione territoriale provinciale.

Per le ragioni esposte, si impone la cassazione nella parte de qua della sentenza impugnata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Torino, la quale dovrà attenersi ai principi di diritto innanzi enunciati e provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

5) Il secondo, terzo e quinto motivo di ricorso principale, che per ragioni di connessione possono essere trattati congiuntamente non appaiono meritevoli di accoglimento.

La Corte di Appello, con apprezzamento in fatto non censurabile in questa sede, in quanto sorretto da una motivazione immune da vizi logici, ha accertato che l’appellante ha proceduto alla demolizione pressochè totale del piano terreno, ad eccezione di alcuni pilastri, e ad una ricostruzione tutt’altro che fedele, essendo stati realizzati un interpiano nell’ambito della sagoma del fabbricato preesistente ed ulteriori due piani che ne hanno determinato l’innalzamento ad una quota pressochè doppia rispetto a quella precedente, ed essendo stati completamente variati anche il perimetro e la pianta preesistente.

Ciò posto, si rileva che l’intervento effettuato, avendo comportato un aumento del volume e una modifica della sagoma del fabbricato preesistente, è stato correttamente qualificato dalla Corte territoriale come di nuova costruzione, ai sensi della normativa in vigore all’epoca della sua realizzazione (anni 2004-2005).

Come è stato evidenziato nella sentenza impugnata, infatti, il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, lett. D), dopo aver definito come “interventi di ristrutturazione edilizia” “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, ricomprende nell’ambito di tale categoria di interventi “quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente”.

Alla lettera e) vengono, invece, definiti come “interventi di nuova costruzione” quelli non rientranti nelle categorie precedenti e, in particolare, “la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente…”.

La distinzione tra le nozioni di ristrutturazione edilizia e di nuova costruzione è rimasta ferma anche a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 301 del 2002, che all’art. 1 ha sostituito le parole “successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente” con le parole “ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente”, esigendo, comunque, ai fini della qualificazione dell’intervento come di ristrutturazione, che la ricostruzione rispetti la volumetria e la sagoma del fabbricato preesistente.

Nella specie, come si è rilevato, opere realizzate dalla convenuta hanno comportato un consistente aumento di volumetria e la completa modifica della sagoma del fabbricato; il che preclude la possibilità di ricondurle nell’ambito degli interventi di mera ristrutturazione, come tali sottratti al rispetto delle distanze.

Nè a diverse conclusioni potrebbe pervenirsi ove volesse ritenersi applicabile quale ius superveniens più favorevole, invocato dalla ricorrente “principale nella memoria difensiva ex art. 318 c.p.c. la normativa introdotta dal D.L. n. 69 del 2013, conv. in L. n. 98 del 2013, che all’art. 30, comma 1, lett. C) ha soppresso le parole “e sagoma”, contenute nel D.P.R. n. 380 del 2001, art. 1 cit.. La norma in esame, infatti, ai fini della qualificazione dell’intervento di demolizione e ricostruzione come “ristrutturazione”, richiede pur sempre che sia rispettata la volumetria iniziale; ipotesi che non ricorre nella fattispecie in esame, nella quale, secondo l’incensurabile accertamento del giudice di merito, vi è stato un rilevante incremento della originaria volumetria.

6) Il quarto motivo è infondato, alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza, secondo cui le norme degli strumenti urbanistici che prescrivono le distanze nelle costruzioni, o come spazio tra le medesime o come distacco dal confine, ancorchè inserite in un contesto normativo volto a tutelare il paesaggio o a regolare l’assetto del territorio, conservano carattere integrativo delle norme del codice civile, perchè tendono a disciplinare i rapporti di vicinato e ad assicurare in modo equo l’utilizzazione edilizia dei suoli privati, e pertanto la loro violazione consente al privato di ottenere la riduzione in pristino (tra le tante v. Cass. 24-9-2008 n. 24013; Cass. 25-5-2001 n. 7384).

5) Anche il sesto motivo deve essere disatteso.

Il principio secondo cui il provvedimento che dispone la consulenza tecnica rientra nel potere discrezionale del giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità, va contemperato con l’altro principio secondo cui il giudice deve sempre motivare adeguatamente la decisione adottata su una, questione tecnica rilevante per la definizione della causa; ne consegue che, quando il giudice disponga di elementi istruttori e di cognizioni proprie, integrati da presunzioni e da nozioni di comune esperienza, sufficienti a dar conto della decisione adottata, non può essere censurato il mancato esercizio di quel potere, mentre se la soluzione scelta non risulti adeguatamente motivata, è sindacabile in sede di legittimità sotto l’anzidetto profilo (Cass. 3-1-2011 n. 72).

Nella specie, la Corte di Appello ha motivatamente escluso la necessità di disporre le indagini tecniche invocate dall’odierna ricorrente, stante la chiarezza ed univocità delle risultanze della documentazione acquisita, dalla quale, a suo parere, potevano essere desunti i fatti rilevanti ai fini della decisione.

La statuizione impugnata, pertanto, essendo sorretta da una motivazione adeguata, si sottrae al sindacato di questa Corte.

6) Il motivo di ricorso incidentale condizionato (il cui esame si impone in conseguenza dell’accoglimento del primo motivo di ricorso principale) è inammissibile, avendo ad oggetto una questione sulla quale la Corte di Appello non si è pronunciata, ritenendola implicitamente assorbita dalla disapplicazione della delibera del Consiglio Comunale n. 73/2008 di approvazione della variante al P.R.G.C.

E’, infatti, inammissibile il ricorso incidentale, sia pure condizionato, con il quale la parte vittoriosa in sede di merito riproponga questioni su cui i giudici di appello non si sono pronunciati, avendole ritenute assorbite dalla statuizione adottata, in quanto questioni, nel caso di cassazione della sentenza, rimangono impregiudicate e possono essere dedotte davanti al giudice di rinvio (Cass. 15-1-2016 n. 574).

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso nei confronti del Comune di Omegna e della Provincia del Verbanio Cusio Ossola; accoglie il primo motivo di ricorso principale, rigetta gli altri; dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese ad altra Sezione della Corte di Appello di Torino.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 27 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2017