Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27710 del 12/10/2021

Cassazione civile sez. II, 12/10/2021, (ud. 11/01/2021, dep. 12/10/2021), n.27710

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GORJAN Sergio – Presidente –

Dott. COSENTINO Antonello – rel. Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 36707/2018 proposto da:

M.S., elettivamente domiciliato in ROMA, LARGO GIUSEPPE

TONIOLO 56, presso lo studio dell’avvocato UMBERTO MORERA, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato FRANCESCO VELLA,

giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

CONSOB, in persona del Commissario prof.ssa G.A., in

sostituzione del Presidente, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

GIOVANNI BATTISTA MARTINI 3, presso lo studio dell’avvocato

SALVATORE PROVIDENTI, che la rappresenta e difende unitamente agli

avvocati PAOLO PALMISANO, ANNUNZIATA PALOMBELLA, giusta procura in

calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1252/2018 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositato il 14/05/2018;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

11/01/2021 dal Consigliere Dott. ANTONELLO COSENTINO.

 

Fatto

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

Il Dott. M.S. ha proposto ricorso, sulla scorta di cinque motivi, per la cassazione della sentenza della corte d’appello di Bologna che, rigettando integralmente l’opposizione dallo stesso formulata, ha confermato la Delib. n. 20004 del 2017, con cui la Consob gli aveva inflitto la sanzione amministrativa pecuniaria di Euro 23.000 per aver violato, nella sua qualità di consigliere di amministrazione non esecutivo della Cassa di Risparmio di Cesena S.p.A. (di seguito, CRC):

a) l’art. 21, comma 1, lett. d) TUF e l’art. 15 del Regolamento congiunto Banca d’Italia/CONSOB del 29 ottobre 2007, che impongono agli intermediari di dotarsi di procedure idonee ad assicurare il corretto svolgimento dei servizi di investimento, in relazione alla prestazione di consulenza e alla valutazione di adeguatezza delle operazioni disposte dalla clientela; nonché dell’art. 21, comma 1, lett. a) del Testo Unico Finanza (D.Lgs. n. 58 del 1998, di seguito: TUF), che impone agli intermediari di comportarsi con diligenza correttezza e trasparenza al fine di servire al meglio l’interesse dei clienti, e gli artt. 39 e 40 del Regolamento Consob n. 16190/2007, che disciplinano la valutazione di adeguatezza degli investimenti;

b) l’art. 21, comma 1, lett. a), TUF, in relazione a criticità afferenti il sistema interno di scambio di azioni CRC.

La corte d’appello ha disatteso il motivo di opposizione relativo alla carenza di contraddittorio nel procedimento amministrativo sanzionatorio, sul rilevo che il giudizio di opposizione a sanzioni amministrative è un giudizio sul rapporto, connotato da pienezza di cognizione; ha escluso la tardività della contestazione degli addebiti, dovendosi considerare la relazione inviata dalla Banca d’Italia come uno degli accertamenti rientranti nell’attività ispettiva, ancora in corso, della Consob; ancora, ha escluso l’applicazione retroattiva alla vicenda in esame del “nuovo” art. 190 bis TUF, come modificato dal D.Lgs. n. 72 del 2015, sia perché l’invocato principio di retroattività della lex mitior non opererebbe per le sanzioni amministrative sia perché la nuova normativa non sarebbe più favorevole della precedente, quanto al trattamento degli esponenti aziendali. La corte territoriale ha altresì disatteso la deduzione del ricorrente secondo cui, vertendosi in materia di pratiche commerciali scorrette, sussisterebbe una competenza generale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ritenendo, al contrario, prevalente la competenza della Consob, in considerazione della specialità della materia (intermediazione finanziaria).

La corte di appello, quanto alla contestazione sub a), ha giudicato il contesto procedurale del tutto inidoneo a tutelare l’interesse dei clienti, anche in considerazione della totale discrezionalità con cui gli intermediari fornivano raccomandazioni personalizzate ancor prima di aver effettuato una valutazione di adeguatezza dell’operazione “consigliata” rispetto all’interesse dei clienti; quanto alla contestazione sub b), ha ravvisato una violazione del dovere di correttezza non solo comportamentale, ma anche procedurale, relativamente alla prassi seguita per lo scambio di azioni proprie.

Infine, la corte distrettuale ha rilevato che la circostanza che il sig. M. rivestisse nella società la qualità di amministratore non esecutivo non valeva ad esimerlo da responsabilità, in considerazione tanto della natura sistematica e grave delle violazioni commesse, sì da renderle un metodo “codificato”, quanto del generale dovere degli amministratori ex art. 2381 c.c., di agire “in modo informato” e di attivarsi in relazione alla gestione della società.

La Consob ha presentato controricorso.

La causa è stata chiamata all’adunanza di Camera di consiglio dell’11 gennaio 2021, per la quale solo parte ricorrente ha depositato memoria. Con il primo motivo di ricorso, riferito dell’art. 360 c.p.c., n. 3, il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione del principio del contraddittorio ex art. 195 TUF in cui la corte territoriale sarebbe incorsa rigettando il motivo di opposizione con cui si denunciava la mancata considerazione, da parte della CONSOB, delle deduzioni difensive svolte dal Dott. M. nell’ambito del procedimento sanzionatorio. Nel motivo si sottolinea come tale articolo preveda che le sanzioni amministrative sono applicate dalla Consob con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati, i quali hanno trenta giorni per presentare deduzioni o chiedere un’audizione personale; donde l’affermazione che il principio del contraddittorio deve informare tutto il procedimento sanzionatorio, non potendo eventuali carenze essere successivamente sanate nel seguente procedimento giudiziario.

Il motivo va disatteso. Nella giurisprudenza di questa Corte, infatti, è fermo il principio che, in tema di opposizione ad ordinanza ingiunzione per l’irrogazione di sanzioni amministrative, i vizi di motivazione in ordine alle difese presentate dall’interessato in sede amministrativa non comportano la nullità del provvedimento, e quindi l’insussistenza del diritto di credito derivante dalla violazione commessa, in quanto il giudizio di opposizione non ha ad oggetto l’atto ma il rapporto, con conseguente cognizione piena del giudice, che potrà (e dovrà) valutare le deduzioni difensive proposte in sede amministrativa (eventualmente non esaminate o non motivatamente respinte), in quanto riproposte nei motivi di opposizione, decidendo su di esse con pienezza di poteri, sia che le stesse investano questioni di diritto che di fatto (ex multis Cass. 12503/18, citata dallo stesso ricorrente nella sua memoria difensiva); quanto all’argomento, speso in quest’ultima memoria, che le deduzioni difensive del Dott. M. sarebbero state trascurate, oltre che dalla CONSOB, anche dalla corte di appello, è sufficiente rilevare come esso risulti estraneo alla censura proposta con il motivo di ricorso in esame, la quale concerneva il mancato rilievo, da parte del giudice dell’opposizione, della violazione del contraddittorio procedimentale posta in essere dalla CONSOB.

Con il secondo motivo di ricorso, riferito dell’art. 360 c.p.c., n. 3, il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione del principio dell’applicazione retroattiva della lex mitior sopravvenuta. Il ricorrente afferma di essere consapevole del consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui la retroattività della lex mitior non riguarda nel diritto interno il sistema delle sanzioni amministrative, cui della L. n. 689 del 1991, art. 1, estende solo l’irretroattività della norma sanzionatoria, e tuttavia asserisce che il principio del favor rei andrebbe letto alla luce del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., anche in considerazione dell’evoluzione dell’ordinamento bancario, che mostra un chiaro ampliamento del perimetro dell’afflittività. La conseguenza sarebbe, dunque, l’estensione dell’applicazione retroattiva della lex mitior alle sanzioni amministrative irrogate dalle Autorità di vigilanza e contraddistinte dal carattere di afflittività.

Il motivo è infondato.

Preliminarmente va ribadito il costante indirizzo di questa Corte, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, che tanto le sanzioni di cui all’art. 190 T.U.F., quanto quelle, più afflittive, cui all’art. 191 T.U.F., non sono equiparabili alle sanzioni previste per la manipolazione del mercato ex art. 187-ter T.U.F. (la cui natura sostanzialmente penale è stata affermata dalla Corte EDU nella sentenza Grande Stevens) e, ciò, in ragione della “diversa tipologia, severità, nonché incidenza patrimoniale e personale, di queste ultime rispetto alle prime, dovendosi a tal fine tenere conto anche dell’assenza di sanzioni accessorie e della mancata previsione di una confisca obbligatoria (elementi presenti nella fattispecie scrutinata dalla Corte EDU)” (così, in particolare, Cass. 8805/18, pag. 19, p. 6.2, in fine); si vedano, in termini, le sentenze nn. 8855/17, 1621/18, 8805/18, 8806/18, 27365/18, 8046/19; in quest’ultima si è peraltro evidenziato come – se è vero che i criteri Engel sono alternativi e non cumulativi (Grande Stevens, p. 94) e che, ai fini dell’applicazione del criterio della gravità della sanzione, deve aversi riguardo alla misura della sanzione di cui è a priori passibile la persona interessata e non, invece, alla gravità della sanzione alla fine inflitta (Grande Stevens, p. 98) – va tuttavia considerato che la valutazione sull’afflittività economica di una sanzione non può essere svolta in termini totalmente astratti, ma va necessariamente rapportata al contesto normativo nel quale la disposizione sanzionatoria si inserisce; e non sembra potersi dubitare che, nell’ordinamento sezionale del credito e della finanza (che contempla sanzioni penali finanche detentive, nonché sanzioni amministrative pecuniarie che, come quelle per gli abusi di mercato, possono ascendere a molti milioni di Euro) una sanzione pecuniaria compresa tra il minimo edittale di Euro 2.500 ed il massimo edittale di Euro 250.000, non corredata da sanzioni accessorie né da confisca, non possa ritenersi connotata da una afflittività così spinta da trasmodare dall’ambito amministrativo a quello penale.

Per quanto poi riguarda l’affermazione del ricorrente alla cui stregua il principio del favor rei andrebbe letto “alla luce del canone di uguaglianza ex art. 3 Cost.”, così assumendo “una valenza più generale per tutte le misure punitive” (pag. 8 del ricorso), appare sufficiente evidenziare come la Corte costituzionale, nella sentenza n. 193 del 2016, abbia sottolineato l’assenza di alcun “vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio della retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative” e, nella sentenza n. 63 del 2019, abbia ribadito che l’applicazione del principio della retroattività della lex mitior alle sanzioni amministrative opera soltanto per quelle “singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità “punitiva””. Se dunque la difesa di parte ricorrente coglie nel segno là dove sostiene che il principio di retroattività della lex mitior trova il proprio6

fondamento costituzionale nell’art. 3 della Carta fondamentale, ciò, tuttavia, non autorizza ad esportare tale principio fuori dall’ambito delle sanzioni amministrative aventi natura e funzione “punitiva”.

Con il terzo motivo di ricorso, riferito dell’art. 360 c.p.c., n. 3, il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione delle norme in punto di responsabilità degli amministratori non esecutivi delle banche e, in particolare, dell’art. 2381 c.c. e art. 26 T.U. bancario (D.Lgs. n. 385 del 1993).

Il ricorrente osserva che, a seguito della riforma del diritto societario del 2003, gli amministratori non esecutivi non risultano più investiti di un dovere generale di vigilanza sull’operato degli esecutivi, ma soltanto dell’obbligo di attivarsi in base alle informazioni ricevute. La loro responsabilità è configurabile, dunque, esclusivamente quando siano a conoscenza di specifici dati di fatto idonei a sollecitare il loro intervento; diversamente opinando si darebbe luogo ad una non accettabile responsabilità oggettiva. Si invoca dunque, quanto meno in sede di quantificazione della sanzione, una differenziazione della posizione dell’amministratore non esecutivo rispetto a quello investito di specifiche funzioni.

Il motivo va disatteso, alla tregua del principio, espresso da questa Corte nella sentenza n. 19556/20 ed al quale il Collego intende dare conferma e seguito, che l’obbligo imposto dall’art. 2381 c.c., u.c., agli amministratori delle società per azioni di “agire in modo informato”, pur quando non siano titolari di deleghe, si declina, da un lato, nel dovere di attivarsi, esercitando tutti i poteri connessi alla carica, per prevenire o eliminare ovvero attenuare le situazioni di criticità aziendale di cui siano, o debbano essere, a conoscenza, dall’altro, in quello di informarsi, affinché tanto la scelta di agire quanto quella di non agire risultino fondate sulla conoscenza della situazione aziendale che gli stessi possano procurarsi esercitando tutti i poteri di iniziativa cognitoria connessi alla carica con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Tali obblighi si connotano in termini particolarmente incisivi per gli amministratori di società che esercitano l’attività bancaria, prospettandosi, in tali ipotesi, non solo una responsabilità di natura contrattuale nei confronti dei soci della società, ma anche quella, di natura pubblicistica, nei confronti dell’Autorità di vigilanza; si veda anche, nello stesso senso, Cass. n. 5606/19 (“Il dovere di agire informati dei consiglieri non esecutivi delle società bancarie, sancito dall’art. 2381 c.c., commi 3 e 6 e art. 2392 c.c., non va rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacché anche i primi devono possedere ed esprimere costante e adeguata conoscenza del “business” bancario e, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall’intero consiglio, hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da potere efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi”), nonché Cass. 24851/19 e altre.

Con il quarto motivo di ricorso, riferito dell’art. 360 c.p.c., n. 3, il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione delle norme in materia di pratiche commerciali scorrette in cui la corte d’appello sarebbe incorsa perché, pur non escludendo la qualificazione dei comportamenti sanzionati quale pratica commerciale scorretta, ha, tuttavia, negato la competenza dell’AGCM. La corte felsinea ha infatti ritenuto non applicabile l’art. 27, comma 1 bis, cod. cons., introdotto dal D.Lgs. n. 21 del 2014 (alla cui stregua “Anche nei settori regolati, ai sensi dell’art. 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente….”), in ragione del richiamo contenuto nello stesso art. 27, comma 1 bis, al disposto dell’art. 19, comma 3, cod. cons. (alla cui stregua “In caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici”).

Il motivo di ricorso in esame censura il ragionamento della corte territoriale argomentando che le disposizioni di stampo consumeristico arretrerebbe rispetto a quelle settoriali dettate da norme nazionali di recepimento di direttive o in altre disposizioni comunitarie solo ove queste ultime impongano obblighi incompatibili con le prime. Nel caso di specie il ricorrente, premesso che il destinatario della prestazione di servizi di investimento va qualificato come consumatore, sostiene che la competenza dell’AGCM dovrebbe affermarsi sulla considerazione che, in mancanza di profili di contrasto tra i due plessi normativi, solo a quest’ultima compete l’esercizio della potestà sanzionatoria a fronte di una condotta plurioffensiva.

Il motivo non può trovare accoglimento. La questione posta con mezzo

di impugnazione in esame, infatti, è già stata risolta da questa Suprema Corte con la sentenza n. 19558/2020, da cui non vi è ragione di discostarsi, cha ha affermato il principio, coincidente con le conclusioni della sentenza qui impugnata, che “in materia di sanzioni amministrative nei confronti degli intermediari mobiliari, ove la condotta sanzionata consista nella violazione, da parte di soggetti che svolgono funzioni di direzione, amministrazione o controllo di istituti bancari, dei doveri concernenti il momento organizzativo, preordinati alla tutela non solo del cliente, ma anche della trasparenza e correttezza dell’operato della banca e dell’integrità del mercato, l’autorità competente ad irrogare le sanzioni è la CONSOB, ai sensi degli artt. 5, 21 e 190 del T.U.F., restando irrilevante che dalle violazioni siano poi derivate pratiche commerciali scorrette e senza che ciò determini un contrasto della disciplina del T.U.F. con il D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 27, comma 1-bis, introdotto dal D.Lgs. n. 21 del 2014, art. 1, comma 6, lett. a), che attribuisce in via esclusiva all’AGCM la tutela amministrativa del consumatore contro simili pratiche”.

Con il quinto motivo di ricorso, riferito dell’art. 360 c.p.c., n. 5, il ricorrente denuncia il contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili circa l’ipotesi di violazione sopra riportata sub b). Il ricorrente sostiene l’illogicità del passaggio della sentenza impugnata che, da una parte, smentendo la contestazione mossa dalla Consob, riconosce che nella “giornata campione” non era stato violato il regolamento interno, e, dall’altra, affermando quanto la Consob nega, osserva che era lo stesso regolamento interno che consentiva sistematicamente di stabilire il prezzo massimo anziché quello offerto o richiesto per la maggior parte degli ordini. Escludere la violazione del regolamento e, subito dopo, affermare che vi sia stata una violazione non solo comportamentale ma anche procedurale, sarebbe, secondo il ricorrente, contraddittorio.

Il motivo è inammissibile, in quanto pur essendo rubricato con riferimento dell’art. 360 c.p.c., n. 5, non indica alcun fatto storico decisivo e oggetto di discussione tra le parti il cui esame sarebbe stato omesso dal giudice territoriale né segnala un’anomalia logica di portata tale da rendere la motivazione dell’impugnata sentenza meramente apparente. Va pertanto qui ribadito il principio, già fissato da questa Corte con la sentenza n. 23940/17, che, in seguito alla riformulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, disposta dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, conv., con modif., dalla L. n. 134 del 2012, non sono più ammissibili nel ricorso per cassazione le censure di contraddittorietà e insufficienza della motivazione della sentenza di merito impugnata, in quanto il sindacato di legittimità sulla motivazione resta circoscritto alla sola verifica della violazione del “minimo costituzionale” richiesto dall’art. 111 Cost., comma 6, individuabile nelle ipotesi – che si convertono in violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4 e danno luogo a nullità della sentenza – di “mancanza della motivazione quale requisito essenziale del provvedimento giurisdizionale”, di “motivazione apparente”, di “manifesta ed irriducibile contraddittorietà” e di “motivazione perplessa od incomprensibile”, al di fuori delle quali il vizio di motivazione può essere dedotto solo per omesso esame di un “fatto storico”, che abbia formato oggetto di discussione e che appaia “decisivo” ai fini di una diversa soluzione della controversia.

Il ricorso è rigettato.

Le spese seguono la soccombenza.

Deve altresì darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, del raddoppio del contributo unificato D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 13, comma 1-quater, se dovuto.

PQM

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna il ricorrente a rifondere alla controricorrente Consob le spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 2.700, di cui Euro 200 per esborsi, oltre accessori di legge.

Si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, il 11 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 12 ottobre 2021

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