Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27691 del 21/11/2017

Civile Ord. Sez. 6 Num. 27691 Anno 2017
Presidente: SCALDAFERRI ANDREA
Relatore: FERRO MASSIMO

Data pubblicazione: 21/11/2017

ORDINANZA
Sul ricorso proposto da:

RG 23

. m.ferro

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EQUITALIA SUD s.p.a., già Equitalia Gerit s.p.a. in pers. del resp.
proc. conc. come da procura spec. Notaio M.De Luca in Roma
16.3.2015 e FABIO FRANCESCO FRANCO AVVOCATO, in proprio,
rappr. e dif. dall’avv. Fabio Francesco Franco, elett. dom. presso lo
studio di questi in Roma, via Giovanni PierLuigi da Palestrina n.19,
come da procura in calce all’atto

Contro

Fallimento TRAMONTANA 1990 s.r.l. in liquidazione, in
persona del curatore fall. p.t.
-intimatoper la cassazione della sentenza App. Roma 30.3.2012 n. 2041/2015,
in R.G. n. 6614/2010;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del
giorno 13 luglio 2017 dal Consigliere relatore dott. Massimo Ferro;
Il Collegio autorizza la redazione del provvedimento in forma
semplificata, giusta decreto 14 settembre 2016, n.136/2016 del
Primo Presidente.

FATTI DI CAUSA
Rilevato che:
1. Equitalia Sud s.p.a. e Fabio Francesco Franco impugnano la
sentenza App. Roma 30.3.2015, in RG6614/2010 con cui è stato
dichiarato inammissibile l’appello, già proposto dalla prima (in allora
Equitalia Gerit s.p.a.), avverso la sentenza Trib. Roma 13.7.2010,
n.15539 – che aveva respinto la domanda di insinuazione tardiva per
euro 1.280.294,07 al passivo del fallimento Tramontana 1990 s.r.l. in ciò escludendo che l’appellante fosse rappresentata da valida
procura;

RG 23366/2015- g.est. m.

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-ricorrente –

2.

il collegio rilevò che la procura al difensore avvocato Franco non

risultava né in calce all’atto di appello, né dal fascicolo di primo grado,
né da produzione successiva, cui pure la parte era stata invitata;
3.

da tale rilevato limite conseguiva altresì la condanna in proprio

dell’avvocato Franco alle spese processuali in favore della curatela

4.

con i cinque motivi si deduce l’erroneità del provvedimento ove

ha negato la sussistenza della procura, che in realtà risultava conferita
da Equitalia all’avvocato Franco per ogni stato e grado nel giudizio
allorché, in sede di insinuazione tardiva, il curatore si era opposto
all’ammissione de plano del credito, dunque instaurandosi da quel
momento la fase contenziosa, mentre la corte d’appello, nell’ordinare
l’acquisizione del fascicolo formatosi avanti al tribunale, aveva preso in
esame solo la istanza, sottoscritta dal funzionario abilitato
all’insinuazione e non anche gli atti di costituzione per la predetta fase
contenziosa;
5.

in particolare, le censure investono la violazione dell’art.347

c.p.c., per l’omessa acquisizione integrale del fascicolo di primo grado,
l’art.182 c.p.c., non avendo il giudice dell’appello dato alla parte il
termine per produrre l’atto mancante, la cui assenza peraltro mai era
stata contestata dalla curatela, nonché l’art. 41 d.lgs. n. 112/1999,
avendo la corte trascurato che l’agente della riscossione nella
insinuazione tardiva trattata in sede contenziosa deve costituirsi a
mezzo di legale, conseguendone l’erroneità anche della condanna alle
spese in proprio dell’avvocato Franco e comunque la fondatezza della
domanda, in riforma della solo parziale ammissione del credito disposta
dal tribunale.
RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che:
1. il giudizio nasce dalla insinuazione tardiva di credito recata dal
concessionario, abilitato ai sen
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dell’art.41 d.lgs. n.112 del 1999 a
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costituita;

proporre con proprio funzionario la relativa domanda che, ai sensi
dell’art.101 I.f.

ratione temporis

vigente, viene trattata in fase

contenziosa ove non sia possibile l’ammissione

de plano,

come

accaduto nella vicenda, per l’opposizione del curatore;
2.

la prosecuzione del predetto giudizio implica per il ricorrente di

di avvocato, circostanza che rende effettivamente errata l’acquisizione
del fascicolo di primo grado, disposta dal giudice d’appello ai fini di
conseguire il riscontro di detta procura ma circoscritta al solo prelievo
del fascicolo dell’insinuazione originaria, che – già per prospettazione
dell’appellante, oltre che per la natura bifasica del giudizio di primo
grado – poteva anche non includere altresì la procura;
3.

il rilievo d’ufficio dell’assenza della procura, nonché della

mancata produzione in giudizio, appare pertanto incoerente alla luce
della apparente violazione dell’art.347 c.p.c., posto che dalla mancata
acquisizione dell’intero fascicolo di primo grado, compresi gli atti della
fase contenziosa e decisoria, e tenuto conto che della procura dava atto
la stessa sentenza di tribunale, è scaturita la conseguenza
dell’inammissibilità dell’appello, per tale sola circostanza di omesso
riscontro;
4.

va perciò ribadito il principio, cui dare continuità, per cui

«l’acquisizione del fascicolo di ufficio di primo grado, ai sensi dell’art.
347 cod. proc. civ., è affidata all’apprezzamento discrezionale del
giudice dell’impugnazione, con la conseguenza che l’omessa
acquisizione, cui non consegue un vizio del procedimento di secondo
grado né della relativa sentenza, può essere dedotta come motivo di
ricorso per cassazione solo ove si adduca che il giudice di appello
avrebbe potuto o dovuto trarre dal fascicolo stesso elementi decisivi su
uno o più punti controversi della causa, non rilevabili “aliunde”, e
specificamente indicati dalla parte interessata. Tuttavia, ove, come
nella specie, l’acquisizione consenta di verificare l’apposizione, a

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doversi dotare della adeguata difesa tecnica, consistente nella nomina

margine del ricorso introduttivo, della procura conferita per tutti i gradi
di giudizio, i giudici d’appello devono disporre l’acquisizione del
fascicolo di primo grado, non potendo la mancanza di procura nella
copia autentica di tale ricorso, presente nel fascicolo di parte
dell’appellante, escludere l’esistenza della

grado. Né la nullità potrebbe conseguire alla mancata produzione di
una copia della procura, non sussistendo un tale onere in capo
all’appellante e potendo, d’altra parte, configurarsi la nullità
dell’appello solo in presenza delle omissioni tassativamente previste
dall’art. 164 cod. proc. civ., applicabile in forza del rinvio operato
dall’art. 359 dello stesso codice.»

(Cass. 24437/2007 e con?.

7237/2006, 688/2010, 10123/2011);
il ricorso è, pertanto, fondato, conseguendo dalla relativa cassazione
e rinvio il dovere da parte della corte di esperire le verifiche preliminari
omesse, eventualmente poi procedendo all’esame del merito.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia,
anche per le spese, alla Corte d’appello di Roma, in diversa
composizione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 luglio 2017.

medesima procura nell’originale dell’atto inserito nel fascicolo di primo