Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27655 del 11/12/2013


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Civile Sent. Sez. L Num. 27655 Anno 2013
Presidente: LAMORGESE ANTONIO
Relatore: NOBILE VITTORIO

SENTENZA
sul ricorso 20961-2008 proposto da:
POSTE ITALIANE S.P.A. C.F. 97103880585, in persona del
legale rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA PO 25-B, presso lo studio
dell’avvocato PESSI ROBERTO, che la rappresenta e
difende giusta delega in atti;
– ricorrente –

2013

contro

3190

MASCIOVECCHIO

VALERIO

C.F.

MSCVLR75H19A345M,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 195,
presso lo studio dell’avvocato VACIRCA SERGIO, che lo

Data pubblicazione: 11/12/2013

rappresenta e difende unitamente all’avvocato LALLI
CLAUDIO, giusta delega in atti;
– controricorrente

avverso la sentenza n. 967/2007 della CORTE D’APPELLO
di L’AQUILA, depositata il 21/08/2007 r.g.n. 180/2006;

udienza del 07/11/2013 dal Consigliere Dott. VITTORIO
NOBILE;
udito l’Avvocato MICELI MARIO per delega PESSI
ROBERTO;
udito l’Avvocato VACIRCA SERGIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. PAOLA MASTROBERARDINO, che ha concluso
per il rigetto del ricorso.

udita la relazione della causa svolta nella pubblica

R.G. 20961/2008
FATTO E DIRITTO
Con sentenza n. 200 del 2005 il Giudice del lavoro del Tribunale di
Teramo rigettava la domanda proposta da Valerio Masciovecchio nei confronti

termine apposto al contratto di lavoro intercorso tra le parti dal 1-8-1997 al 309-1997, per “necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze
per ferie”, con le pronunce consequenziali.
Il Masciovecchio proponeva appello avverso la detta sentenza,
chiedendone la riforma con l’accoglimento della domanda.
La società si costituiva e resisteva al gravame.
La Corte d’Appello degli Abruzzi — L’Aquila, con sentenza depositata il
21-8-2007, in accoglimento dell’appello, dichiarava la nullità del termine
apposto al contratto de quo, con la conseguente sussistenza di un rapporto a
tempo indeterminato dal 1-8-1997, e condannava la società alla riammissione
in servizio del Masciovecchio e al pagamento in suo favore delle retribuzioni
maturate dalla messa in mora del 12-2-2004.
Per la cassazione di tale sentenza la società ha proposto ricorso con tre
motivi.
Il Masciovecchio ha resistito con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
Infine il Collegio ha autorizzato la motivazione semplificata.
Ciò posto, va rilevato che con il primo motivo la ricorrente censura, per
violazione di legge e vizio dimotivazione, l’impugnata sentenza nella parte in
cui ha respinto l’eccezione di risoluzione del rapporto per mutuo consenso
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della s.p.a. Poste Italiane, diretta ad ottenere la declaratoria di nullità del

-

tacito, nonostante la mancanza di una qualsiasi manifestazione di interesse alla
funzionalità di fatto del rapporto, per un apprezzabile lasso di tempo anteriore
alla proposizione della domanda e la conseguente presunzione di estinzione del
rapporto stesso, con onere, in capo al lavoratore, di provare le circostanze atte a

Il motivo è infondato.
Come questa Corte ha più volte affermato “nel giudizio instaurato ai fini
del riconoscimento della sussistenza di un unico rapporto di lavoro a tempo
indeterminato, sul presupposto dell’illegittima apposizione al contratto di un
termine finale ormai scaduto, affinché possa configurarsi una risoluzione del
rapporto per mutuo consenso, è necessario che sia accertata — sulla base del
lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo contratto a termine,
nonché del comportamento tenuto dalle parti e di eventuali circostanze
significative — una chiara e certa comune volontà delle parti medesime di porre
definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo” (v. Cass. 10-11-2008 n.
26935, Cass. 28-9-2007 n. 20390, Cass. 17-12-2004 n. 23554, nonché da
ultimo Cass. 18-11-2010 n. 23319, Cass. 11-3-2011 n. 5887, Cass. 4-8-2011 n.
16932). La mera inerzia del lavoratore dopo la scadenza del contratto a
termine, quindi, “è di per sé insufficiente a ritenere sussistente una risoluzione
del rapporto per mutuo consenso” (v. da ultimo Cass. 15-11-2010 n. 23057,
Cass. 11-3-2011 n. 5887), mentre “grava sul datore di lavoro”, che eccepisca
tale risoluzione, “l’onere di provare le circostanze dalle quali possa ricavarsi la
volontà chiara e certa delle parti di volere porre definitivamente fine ad ogni
rapporto di lavoro” (v. Cass. 2-12-2002 n. 17070 e fra le altre da ultimo Cass.
1-2-2010 n. 2279).
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contrastare tale presunzione.

Tale principio, del tutto conforme al dettato di cui agli art. 1372 e 1321
c.c., va ribadito anche in questa sede, così confermandosi l’indirizzo prevalente
ormai consolidato, basato in sostanza sulla necessaria valutazione dei
comportamenti e delle circostanze di fatto, idonei ad integrare una chiara

rapporto, non essendo all’uopo sufficiente il semplice trascorrere del tempo e
neppure la mera mancanza, seppure prolungata, di operatività del rapporto.
Orbene nella fattispecie la Corte di merito dopo aver richiamato la
giurisprudenza di legittimità in materia, ha rilevato che “nel caso di specie si è
eccepito soltanto l’elemento temporale…che da solo non basta” ed ha aggiunto
che le scelte della lavoratrice “sono state condizionate dalla speranza (o timore)
di essere (o non essere) richiamata a lavorare presso Poste Italiane”,
considerata anche la volontà espressa dalla società in una circolare indirizzata a
tutti i direttori di filiale.
Tale accertamento di fatto, conforme ai principi sopra richiamati, risulta
altresì congruamente motivato e resiste alla censura della ricorrente.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia, poi, violazione ed erronea
applicazione dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 421 e 437 c.p.c., nonché vizio di
motivazione. Critica la sentenza impugnata perché nell’affermare l’illegittimità
del contratto a termine per violazione della quota numerica prevista dal ceni, ha
ritenuto che l’onere di fornire la prova in proposito incombeva sulla società
anziché sulla lavoratrice, la quale aveva dedotto l’illegittimità del contratto.
Sostiene inoltre che la Corte di merito, considerata insufficiente la
documentazione prodotta dall’azienda a sostegno della dedotta insussistenza
della violazione della clausola di contingentamento,
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manifesta7ione consensuale tacita di volontà in ordine alla risoluzione del

avrebbe dovuto esercitare i suoi poteri istruttori officiosi, ordinando una
consulenza contabile d’ufficio al riguardo, prima di concludere per la
violazione del limite numerico.
Anche tale motivo è infondato.

regime di cui alla legge 28 febbraio 1987, n. 56, la facoltà delle organizzazioni
sindacali di individuare ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine al
contratto di lavoro è subordinata dall’art. 23 alla determinazione delle
percentuali di lavoratori che possono essere assunti con contratto a termine sul
totale dei dipendenti; pertanto, non è sufficiente l’indicazione del numero
massimo di contratti a termine, occorrendo altresì, a garanzia di trasparenza ed
a pena di invalidità dell’apposizione del termine nei contratti stipulati in base
all’ipotesi individuata ex art. 23 citato, l’indicazione del numero dei lavoratori
assunti a tempo indeterminato, sì da potersi verificare il rapporto percentuale
tra lavoratori stabili e a termine. L’onere della prova dell’osservanza di detto
rapporto è a carico del datore di lavoro, in base alle regole di cui all’art. 3 della
legge 18 aprile 1962, n. 230, secondo cui incombe al datore di lavoro
dimostrare l’obiettiva esistenza delle condizioni che giustificano l’apposizione
di un termine al contratto di lavoro.” (v. Cass. 19-1-2010 n. 839 e numerose
successive).
Inammissibile risulta, poi, la censura relativa al mancato esercizio di poteri
istruttori d’ufficio ed in specie al mancato espletamento di una CTU contabile,
da parte dei giudici di merito.
Come più volte è stato precisato da questa Corte “il mancato esercizio da
parte del giudice dei poteri ufficiosi ex art. 421 c.p.c., preordinato al
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Come è stato più volte affermato da questa Corte e va qui ribadito, “nel

superamento di una meccanica applicazione della regola di giudizio fondata
sull’onere della prova, non è censurabile con ricorso per cassazione ove la
parte non abbia investito lo stesso giudice di una specifica richiesta in tal senso,
indicando anche i relativi mezzi istruttori” (v. Cass. 12-3-2009 n. 6023, Cass.

della verità, in considerazione della particolare natura dei diritti controversi non possono sopperire alle carenze probatorie delle parti, né tradursi in poteri
d’indagine e di acquisizione del tipo di quelli propri del procedimento penale”
(cfr. Cass. 8-8-2002 n. 12002, Cass. 21-5-2009 n. 11847, Cass. 22-7-2009 n.
17102, Cass. 15-3-2010 n. 6205).
Orbene la ricorrente neppure indica se, quando ed in quali termini abbia
sollecitato la nomina di un CTU.
Peraltro non va trascurato che la consulenza tecnica d’ufficio “è mezzo
istruttorio (e non una prova vera e propria) sottratta alla disponibilità delle parti
ed affidata al prudente apprezzamento del giudice di merito, rientrando nel suo
potere discrezionale la valutazione di disporre la nomina dell’ausiliario
giudiziario e la motivazione dell’eventuale diniego può anche essere
implicitamente desumibile dal contesto generale delle argomentazioni svolte e
dalla valutazione del quadro probatorio unitaramente considerato effettuata dal
suddetto giudice” (v. fra le altre Cass. 5-7-2007 n. 15219, Cass. 21-4-2010 n.
9461).
Nella fattispecie la Corte di merito, in sostanza, ha evidenziato
chiaramente la insufficienza del “prospetto riepilogativo e programmatico”
prodotto e la mancanza di deduzioni “circa l’avvenuto monitoraggio

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2.6-6-2006 n. 14731). In ogni caso, poi, i detti poteri, ” – pur diretti alla ricerca

dell’attività e dell’organico”, così legittimamente valutando unitariamente il
quadro probatorio.
Infine con il terzo motivo la società ricorrente, in ordine alle richieste
economiche, deduce che nella fattispecie la lavoratrice non avrebbe fornito la

dell’ aliunde perceptum, e che neppure vi sarebbe stata una effettiva offerta
della prestazione con conseguente mora accipiendi del datore di lavoro.
Tale motivo risulta del tutto generico e astratto (così come, peraltro, il
relativo quesito conclusivo formulato ex art. 366 bis applicabile ratione
temporis, cfr. fra le altre Cass. 21-2-2012 n. 2499, 2615/2012, 12954/2012,
15461/2012, 1211/2013, 3819/2013).
Posto, infatti, che la impugnata sentenza ha condannato la società al
pagamento delle retribuzioni maturate dalla messa in mora ravvisata
nell’espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione, “detratto
l’ aliunde perceptum, risultante dalla documentazione in atti” per i periodi di
occupazione specificati in motivazione, la ricorrente censura tale decisione in
modo assolutamente generico, senza riportare il contenuto dell’atto che,
secondo il suo assunto, non avrebbe integrato la offerta della prestazione e la
messa in mora (contrariamente a quanto affermato dalla Corte di merito) e
senza neppure considerare che i giudici di merito hanno già espressamente
limitato la condanna con la detrazione dell’ aliunde perceptum, di guisa che la
censura risulta altresì inconferente con il decisum.
Così risultato inammissibile il terzo motivo, riguardante le conseguenze
economiche della nullità del termine, neppure potrebbe incidere in qualche

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prova dell’effettivo danno subito, che comunque andrebbe ridotto in ragione

modo nel presente giudizio lo ius superveniens, rappresentato dall’art. 32,
commi 5 0 , 6° e 7 0 della legge 4 novembre 2010 n. 183.
Al riguardo, infatti, come questa Corte ha più volte affermato, in via di

legittimità lo ius superveniens che abbia introdotto, con efficacia retroattiva,
una nuova disciplina del rapporto controverso, il fatto che quest’ultima sia in
qualche modo pertinente rispetto alle questioni oggetto di censura nel ricorso,
in ragione della natura del controllo di legittimità, il cui perimetro è limitato
dagli specifici motivi di ricorso (cfr. Cass. 8 maggio 2006 n. 10547, Cass. 272-2004 n. 4070).
In tale contesto, è altresì necessario che il motivo di ricorso che investe,
anche indirettamente, il tema coinvolto dalla disciplina sopravvenuta, oltre ad
essere sussistente, sia altresì ammissibile secondo la disciplina sua propria (v.
fra le altre Cass. 4-1-2011 n. 80).
Orbene tale condizione non sussiste nella fattispecie.
Il ricorso va pertanto respinto e la ricorrente va condannata al pagamento
delle spese in favore del Masciovecchio.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la società a pagare al
controricorrente le spese, liquidate in euro 100,00 per esborsi e euro 3.500,00
per compensi, oltre accessori di legge.
Roma 7 novembre 2013
IL CONSIGLIERE ESTENSORE

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principio, costituisce condizione necessaria per poter applicare nel giudizio di

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oggi,

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Funzionario Giudiziario
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tato in Cancelleria

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