Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2756 del 02/02/2017


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Cassazione civile, sez. VI, 02/02/2017, (ud. 14/12/2016, dep.02/02/2017),  n. 2756

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ARIENZO Rosa – Presidente –

Dott. FERNANDES Giulio – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. PAGETTA Antonella – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 23318-2015 proposto da:

CROCE ROSSA ITALIANA, C.F. (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la

rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

contro

B.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.G. BELLI

27, presso lo studio dell’avvocato PAOLO MEREU, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato SAVENA DAL CANTO per delega in calce

al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 190/2015 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE,

emessa il 31/03/2015 e depositata il 31/03/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

14/12/2016 dal Consigliere Relatore Dott. ANTONELLA PAGETTA;

udito l’Avvocato Paolo Mereu, per la controricorrente, che si riporta

ai motivi del controricorso.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Con sentenza n. 190/2015 la Corte di appello di Firenze ha respinto l’impugnazione di Croce Rossa Italiana avverso la sentenza di primo grado che aveva riconosciuto il diritto di B.M., dipendente a tempo determinato dell’ente convenuto, al compenso incentivante disciplinato dall’art. 32 ccnl 1998/2001

Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso Croce Rossa Italiana sulla base di tre motivi. La parte intimata ha resistito con tempestivo controricorso.

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., art. 144 c.p.c., comma 2, art. 145 c.p.c. e art. 415 c.p.c., comma 7 e art. 345 c.p.c. nonchè violazione del combinato disposto dell’art. 144 c.p.c., comma 2, art. 145 c.p.c. e art. 415 c.p.c., comma 7, primo periodo, del R.D. n. 1611 del 1933, art. 43 dell’art. 160 c.p.c. e dell’art. 354 c.p.c.. Ha censurato la decisione di appello per non avere pronunziato sulla eccezione, formulata con l’atto di gravame, attinente alla corretta instaurazione del contraddittorio del giudizio di primo grado nel quale essa convenuta non aveva svolto attività difensiva. Con tale eccezione era stato denunziato che, in violazione dell’art. 144 c.p.c., comma 2, art. 145 c.p.c. e art. 415 c.p.c., comma 7, il ricorso di primo grado era stato notificato esclusivamente all’Avvocatura dello Stato di Firenze e non direttamente presso la sede legale dell’ente.

Con il secondo motivo ha dedotto violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 115, 116 e 416 c.p.c.. Ha censurato la decisione di appello per avere ritenuto che la pretesa contumacia dell’ente in prime cure avesse fatto mancare qualsiasi allegazione tempestiva circa asserite ed indimostrate differenze tra i lavoratori stabili e precari. Ha in particolare sostenuto che la contumacia della parte convenuta non può essere interpretata come difetto di contestazione alle allegazioni o deduzioni dell’attore, restando quest’ultimo sempre onerato della prova dei fatti costitutivi della pretesa azionata.

Con il terzo motivo ha dedotto violazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 6 in relazione alla direttiva 1999/70 CE del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45, dell’art. 32 ccnl comparto enti pubblici non economici quadriennio normativo 1998/2001, degli artt. 1 e 25 ccnl quadriennio normativo 2002/2005 e biennio economico 2002/2003, dell’art. 3 ccnl integrativo personale dipendente CRI 1998/2001, parte economica 2001 nonchè di ogni altra norma e principio connesso anche in relazione alla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 519 e del D.P.C.M. 6 maggio 2005, n. 97, artt. 2 e 3); ha censurato la sentenza di appello per avere confermato il diritto della lavoratrice assunta a temine al compenso incentivante; ha argomentato diffusamente sulla incompatibilità di tale emolumento con la posizione lavorativa dei lavoratori a tempo determinato.

Il primo motivo di ricorso è manifestamente fondato.

Si premette che la deduzione di parte ricorrente di avere, con l’atto di gravame, denunziato il vizio di contraddittorio del giudizio di primo grado, risulta confermata da parte controricorrente che dà specificamente atto della circostanza. La questione della idoneità della notificazione del ricorso di primo grado presso gli uffici dell’Avvocatura distrettuale anzichè presso la sede dell’ente, a determinare la corretta instaurazione del contraddittorio non risulta in alcun modo affrontata dalla sentenza di appello di talchè sussiste la denunziata violazione del disposto dell’art. 112 c.p.c..

Trattandosi di questione di mero diritto, non implicante alcun accertamento di fatto, e tenuto conto delle esigenze di ragionevole durata del processo, la stessa, viene decisa da questa Corte sulla base delle seguenti considerazioni.

Come è noto l’Avvocatura dello Stato, in aggiunta al patrocinio obbligatorio in favore delle Amministrazioni dello Stato, può essere autorizzata ad assumere la rappresentanza e difesa anche di altre amministrazioni pubbliche non statali e di enti pubblici, così come disposto dal T.U. n. 1611 del 1933, art. 43 (c.d. patrocinio autorizzato).

Condizione necessaria per l’esercizio di questo patrocinio è la esistenza di un provvedimento di autorizzazione che, in virtù di quanto disposto dall’art. 43 cit., può essere costituito da una “disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con regio decreto”. La L. 12 gennaio 1991, n. 13 prevede oggi che questa deliberazione sia presa con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il Ministro della Giustizia e dell’Economia e delle Finanze (ex Ministro del Tesoro).

Quando interviene il detto provvedimento, la rappresentanza e la difesa sono assunte dall’Avvocatura in via organica ed esclusiva (art. 43 t.u. così come modificato dalla L. n. 103 del 1979, art. 11) e, fatta salva la ipotesi di un conflitto, si applicano le stesse regole del patrocinio obbligatorio.

Questa Corte ha chiarito che “Il patrocinio autorizzato per le amministrazioni non statali, secondo l’originaria disciplina dettata dagli artt. 43 e 45, si distingue da quello obbligatorio, previsto per le amministrazioni dello Stato (anche se organizzate ad ordinamento autonomo) dagli artt. da 1 a 11, sia in ragione della fonte, costituita per il primo da una espressa autorizzazione normativa, sia per i più limitati effetti processuali, consistenti, in virtù dell’espresso richiamo, nell’art. 45, all’art. 1, comma 2, nella sola esclusione della necessità del mandato. Il mancato richiamo agli artt. 6 ed 11 determina infatti l’inapplicabilità del foro dello Stato (art. 25 c.p.c.) e della domiciliazione presso l’Avvocatura ai fini della notificazione di atti e provvedimenti giudiziali (art. 144 c.p.c.), previsti per le sole amministrazioni dello Stato 3.5. Tale diversa ampiezza di effetti sul piano della disciplina processuale, non ha subito modifiche per effetto dell’introduzione, ad opera dalla L. n. 103 del 1979, art. 11, dei tre commi aggiunti all’art. 43, ed in particolare del comma 3, secondo cui, qualora sia intervenuta l’autorizzazione, la rappresentanza e la difesa in giudizio è assunta dall’Avvocatura dello Stato “in via organica ed esclusiva”. La piena equiparazione, sul piano degli effetti processuali, tra patrocinio obbligatorio e patrocinio autorizzato, che sarebbe stata determinata dalla espressa qualificazione della rappresentanza dell’Avvocatura come “organica ed esclusiva”, non è sostenibile. Ben più ristretta è la portata delle integrazioni apportate dalla L. n. 103 del 1979. I tre nuovi commi disciplinano solo il rapporto interno tra ente autorizzato ed Avvocatura dello Stato, qualificandolo come caratterizzato da organicità ed esclusività, eccettuate le ipotesi di conflitto di interesse con lo Stato (in quanto patrocinato per legge dall’Avvocatura, impossibilitata a difendere le contrapposte parti in lite) o con le regioni (in quanto ammesse al patrocinio facoltativo dell’Avvocatura dal D.P.R. n. 616 del 1977, art. 107, con eguale conseguenza), e con previsione, salve le suindicate ipotesi di conflitto, della facoltà di non avvalersi dell’Avvocatura dello Stato in casi speciali con delibera motivata. La qualificazione della rappresentanza e difesa dell’Avvocatura come “organica ed esclusiva”, attiene palesemente al rapporto interno tra ente e Avvocatura dello Stato in veste di difensore. Rapporto caratterizzato da organicità, in ragione della esclusione della necessità del mandato (come del resto, già espressamente previsto dall’art. 45, mediante il rinvio all’art. 1, comma 2, per il patrocinio obbligatorio per le amministrazioni dello Stato), e da esclusività, nel senso che non è possibile per l’ente autorizzato al patrocinio dell’Avvocatura ex art. 43, non avvalersene per far ricorso ad avvocati del libero foro (eccettuati i casi di conflitto con altri enti, come lo Stato e le regioni, difesi anch’essi dall’Avvocatura), se non in casi speciali e mediante apposita delibera motivata (l’esclusività è ben più rigorosamente presidiata dall’art. 5, per le amministrazioni dello Stato). ciò si aggiunga che la pretesa equiparazione tra patrocinio obbligatorio e facoltativo ad opera della L. n. 103 del 1979, art. 11, con conseguente estensione della operatività delle disposizioni sul foro dello Stato (R.D. n. 1611 del 1933, art. 6 ed art. 25 c.p.c.) e sulle notificazioni alle Amministrazioni dello Stato (R.D. n. 1611, art. 11 ed art. 144 c.p.c.) anche alle amministrazioni non statali autorizzate ad avvalersi della difesa dell’Avvocatura ed agli enti regionali, in quanto produttiva di rilevanti effetti sul piano processuale anche nei confronti dei terzi in lite con tali enti, avrebbe evidentemente richiesto ben più specifica ed espressa enunciazione. Anche dopo le integrazioni all’art. 43, apportate alla L. n. 103 del 1979, art. 11, è rimasta quindi in vita, con netta differenziazione sul piano degli effetti processuali, la distinzione tra patrocinio obbligatorio e patrocinio facoltativo o autorizzato.” (Cass. n. 20582 del 2008).

Tale disciplina generale, secondo quanto ricostruito dalla sentenza ora richiamata, “trova deroga nella disposizione dettata dal codice di rito in tema di notificazione dei ricorsi introduttivi di controversie di lavoro alle amministrazioni pubbliche. L’art. 415, comma 7, (aggiunto dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 41), dispone: Nelle controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 413, comma 5, il ricorso è notificato direttamente presso l’amministrazione destinataria ai sensi dell’art. 144, comma 2. Per le amministrazioni statali o ad esse equiparate, ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, si osservano le disposizioni delle leggi speciali che prescrivono la notificazione presso gli uffici dell’Avvocatura dello Stato competente per territorio. La norma, infatti, è chiara, nel riferirsi ad amministrazioni pubbliche, certamente non statali, per le quali opera in via normale la rappresentanza e difesa in giudizio dell’Avvocatura erariale (ancorchè il regime possa essere derogato sulla base di apposita delibera dell’ente), prescrivendo la notificazione presso l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice individuato in base al foro del dipendente di cui all’art. 413, comma 4. Si tratta, evidentemente, di equiparazione che spiega effetti soltanto per le controversie individuali di lavoro, in forza di previsione normativa non applicabile a controversie di altra natura.” (così Cass. cit. e, in termini,. Cass. n. 6173 del 2013.)

A tale orientamento di ritiene di dover dare continuità nonostante il precedente contrario, di Cass. n. 12101 del 2010 (superato da Cass. n. 6173 del 2013, coerente con la tesi qui sostenuta) che non argomenta le specifiche ragioni di contrasto all’orientamento espresso dalla giurisprudenza sopra richiamata.

A tanto consegue, ricordato che l’ente odierno ricorrente, all’epoca della notifica del ricorso introduttivo, intervenuta prima della riforma che ha trasferito le funzioni dell’Associazione italiana Croce Rossa all’Associazione della Croce Rossa italiana, persona giuridica di diritto privato ai sensi del Libro Primo, titolo 2, del codice civile (D.Lgs. n. 178 del 2012, art. 1) rientrava pacificamente nel novero degli enti pubblici non economici (v., tra le altre, Cass. n. 20098 del 2015), che lo stesso, ai sensi del D.P.C.M. 7 marzo 1997, n. 110, art. 39 era stato autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, che la notifica del ricorso di primo grado presso la sede distrettuale dell’Avvocatura dello Stato competente per territorio era idonea determinare la corretta instaurazione del contraddittorio, ai sensi dell’art. 415 c.p.c., comma 7.

Il secondo motivo di ricorso è inammissibile in quanto non censura la specifica ratio alla base della statuizione di secondo grado. Si premette che il giudice di appello ha affermato che la contumacia dell’ente in primo grado aveva fatto mancare qualsiasi allegazione tempestiva circa le asserite e indimostrate differenze tra lavoratori stabili e precari “i quali sembrano tutti impiegati a realizzare i medesimi “programmi” di lavoro”.

Tale affermazione, come ancor più chiaramente si evince dal prosieguo della motivazione, non implica affatto – come sostenuto da parte ricorrente – che l’accoglimento della domanda della lavoratrice sia stato fondato sulla non contestazione dei fatti allegati in domanda La fondatezza della pretesa attorea è stata, infatti, ritenuta sulla base del principio di non discriminazione fra lavoro a tempo indeterminato e lavoro a termine, sancito dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 6 di attuazione della direttiva n. 1999/70/CE relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP. Il giudice di appello ha, infatti, osservato che dalla norma collettiva (art. 32 ccnl) non emergeva alcuna incompatibilità tra l’erogazione del compenso incentivante e la prestazione di lavoro a termine. In questo contesto argomentativo il riferimento alla carenza di allegazioni in primo grado da parte dell’ente Croce Rossa, rimasto contumace, assume rilievo sotto il profilo (non della mancata contestazione della pretesa attorea ma) della carenza di tempestiva deduzione di circostanze destinate, in tesi, a dimostrare la incompatibilità del compenso in oggetto con il lavoro a termine.

Tale essendo le ragioni alla base del decisimi di appello il secondo motivo di ricorso risulta inidoneo alla valida censura della decisione sul punto delle conseguenze connesse alla contumacia della parte convenuta in primo grado.

Il terzo motivo di ricorso risulta manifestamente infondato alla luce della consolidata giurisprudenza di questa Corte che ha disatteso in maniera puntuale i profili di censura avanzati dall’ente ricorrente (v., tra le altre, Cass. n. 488, n. 487, n. 359, n. 285, n. 279, n. 277, n. 197, n. 196, n. 152, n. 33 del 2016, e n 26007, n. 25552 del 2015).

In tali pronunzie è stato affermato che il compenso incentivante, quale elemento della retribuzione legato al raggiungimento di specifici obiettivi programmati nell’ambito dei fini istituzionali dell’ente, deve essere corrisposto anche al personale della Croce Rossa Italiana a tempo determinato, riferendosi l’art. 28, comma 1, lett. e) del c.c.n.l. del personale degli enti pubblici non economici del 16 febbraio 1999, che lo prevede, a “dipendenti” e a “lavoratori” e, quindi, a prestazioni di attività lavorative tanto a tempo indeterminato che determinato, senza che sia desumibile un’incompatibilità ontologica con una modulazione del rapporto a termine.

E’ stato, infatti, ritenuto che il mancato riconoscimento del compenso anche ai dipendenti assunti a tempo determinato, si pone in contrasto con il principio di non discriminazione, di cui alla clausola 4 punto 1 della Direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, 1999/70/Ce, alla quale ha dato attuazione nell’ordinamento interno IL D.Lgs. n. 368 del 2001, ART. 6 principio applicabile, secondo l’interpretazione della giurisprudenza della Corte di giustizia UE, ai contratti e rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi con le amministrazioni e gli altri enti del settore pubblico il quale esige che sia esclusa qualsiasi disparità di trattamento tra dipendenti pubblici di ruolo e dipendenti pubblici temporanei comparabili di uno Stato membro, per il solo motivo che questi ultimi lavorino a tempo determinato, a meno che la disparità di trattamento non sia giustificata da “ragioni oggettive” e cioè dalla sussistenza di elementi precisi e concreti che contraddistinguano il rapporto di impiego in questione, nel particolare contesto in cui si iscrive e in base a criteri oggettivi e trasparenti al fine di verificare se tale disparità risponda ad una reale necessità, sia idonea a conseguire l’obiettivo perseguito e risulti a tal fine necessaria (Corte giust. UE 13 settembre 2007, in causa C-307/05). Sicchè, i lavoratori a tempo determinato possono opporsi ad un trattamento contrattuale di natura retributiva meno favorevole, al di fuori di qualsiasi giustificazione obiettiva, di quello riservato ai lavoratori a tempo indeterminato che si trovino in una situazione comparabile: non potendo il carattere temporaneo del rapporto di lavoro di taluni dipendenti pubblici costituire, di per sè, una ragione oggettiva ai sensi di tale clausola dell’accordo quadro, risolvendosi nella negazione, appunto discriminatoria, di una condizione di impiego (Corte giust. UE, 22 dicembre 2010, in cause C-444/09 e C- 456/09, con specifico riferimento a un’indennità di servizio per anzianità).

Si è rilevato che dalla normativa contrattuale del settore, applicabile anche ai dipendenti della Croce Rossa a tempo determinato, non emerge alcuna distinzione tra questi e i dipendenti a tempo indeterminato, in merito al compenso incentivante in questione: ricorrendo, in riferimento a tale istituto retributivo accessorio, le locuzioni normative dipendenti e lavoratori, comprensive di prestazione di attività lavorative tanto a tempo indeterminato, quanto a tempo determinato. Si è quindi escluso che la sola teorica previsione di programmi ed obiettivi, in assenza di specifiche ed esplicitate ragioni, costituisca elemento idoneo a far ritenere l’inapplicabilità del compenso anche ai lavoratori con rapporto a termine e che dunque sia configurabile un’incompatibilità “ex se”, come sostenuto dalla Croce Rossa. L’obiettivo,infatti, di migliorare la qualità del servizio mediante erogazioni correlate alla produttività collettiva ed individuale può valere anche nel caso di contratto a termine salvo che in concreto il programma o l’obiettivo fissato dall’ente presuppongano in relazione al loro contenuto un rapporto di lavoro di durata ultrannuale oppure essere indirizzato in modo specifico a lavori che esulano da quelli generalmente riservati a lavoratori a tempo determinato i quali svolgono mansioni inerenti le convenzioni esistenti tra la CRI ed altri enti.

In merito poi alla corretta ripartizione dell’onere probatorio è stato affermato che sull’ente datore ricade l’onere di allegazione e prova della sussistenza di elementi precisi e concreti tali da giustificare la disparità di trattamento tra lavoratori con rapporto a termine e quelli assunti a tempo indeterminato; il lavoratore è, invece, tenuto a provare quale fonte negoziale integrante fatto costitutivo del proprio diritto, la prestazione lavorativa a tempo determinato, l’inquadramento ricevuto e l’inadempimento all’obbligo di corresponsione del trattamento retributivo.

In applicazione di tali condivisibili principi, rilevato che nel caso in esame non sono in contestazione le circostanze di fatto ora richiamate, mentre la Croce Rossa non ha assolto alla prova, a suo carico, del fatto impeditivo della pretesa ex adverso azionata (Cass. n. 6205 del 2010, n. 15677 del 2009, s.u. n. 13533 del 2001), dimostrando l’obiettiva incompatibilità (anzi smentita per le superiori argomentazioni) del compenso incentivante rivendicato dalla lavoratrice con i compiti alla stessa essi assegnati e, prima ancora, della corresponsione dell’emolumento accessorio nell’effettiva ricorrenza dei requisiti contrattuali prescritti, in continuità con la richiamata giurisprudenza, il motivo in esame deve essere respinto, in quanto manifestamente infondato.

In base alle considerazioni che precedono, in parziale adesione alla proposta formulata dal Consigliere relatore, il primo motivo deve essere accolto, respinti gli altri, e la sentenza cassata in relazione al motivo accolto; non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto la questione di diritto oggetto di omessa pronunzia può essere decisa nel merito con declaratoria di integrità del contraddittorio.

Atteso l’esito complessivo del giudizio si ritiene di confermare il regolamento delle spese del giudizio di merito. Le spese del giudizio di legittimità sono compensate nella misura di 1/5 ed il residuo posto a carico di Croce Rossa Italiana.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo e respinge gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara la integrità del contraddittorio. Conferma la statuizione sulle spese del giudizio di merito. Condanna parte ricorrente al pagamento dei 4/5 delle spese del presente giudizio, liquidate per l’intero in Euro 100,00 per esborsi, Euro 3.700,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge, nonchè delle spese generali in misura del 15%.

Compensa tra le parti il residuo 1/5.

Così deciso in Roma, il 14 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2017

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