Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27550 del 28/10/2019

Cassazione civile sez. I, 28/10/2019, (ud. 09/10/2019, dep. 28/10/2019), n.27550

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FERRO Massimo – Presidente –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – rel. Consigliere –

Dott. DOLMETTA Aldo Angelo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 20725/2014 proposto da:

Consorzio Iricav Due, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Via Teodosio Macrobio n.

3, presso lo studio dell’Avv. Niccolini Giuseppe che lo rappresenta

e difende unitamente agli Avv.ti Annoni Marco e Meneghini Pier

Francesco, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS) S.p.a., in persona dei curatori pro tempore,

Avv. B.P.G.G. e Dott.ssa P.L.,

elettivamente domiciliato in Roma, Via di Val Gardena n. 3, presso

lo studio dell’Avv. De Angelis Lucio che lo rappresenta e difende

unitamente all’Avv. Staunovo Polacco Edoardo, giusta procura in

calce al controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente incidentale –

contro

Consorzio Iricav Due, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Via Teodosio Macrobio n.

3, presso lo studio dell’Avv. Niccolini Giuseppe che lo rappresenta

e difende unitamente agli Avv.ti Annoni Marco e Meneghini Pier

Francesco, giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso il decreto n. 10146/2014 del TRIBUNALE di MILANO, depositato

il 12/08/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

09/10/2019 dal Cons. Dott. FRANCESCO TERRUSI.

Fatto

RILEVATO

che:

il Consorzio Iricav Due propose opposizione allo stato passivo del fallimento della consorziata (OMISSIS) s.p.a., per la somma infine determinata a vario titolo in Euro 743.931,97;

nella resistenza della curatela fallimentare, il tribunale di Milano, in parziale accoglimento, ammise il Consorzio per minor la somma di 355.041,90, al chirografo, e compensò le spese processuali per 1/2 ponendo il residuo a carico del Fallimento;

avverso il decreto, depositato e comunicato il 12-8-2014, il Consorzio ha proposto ricorso per cassazione in tre motivi; il Fallimento ha replicato con controricorso, illustrato da memoria, nel quale ha proposto a sua volta quattro motivi di ricorso incidentale.

Diritto

CONSIDERATO

che:

I. – è opportuno anteporre l’esame del ricorso incidentale, che attiene in massima parte ad aspetti pregiudiziali;

col primo motivo di detto ricorso il Fallimento denunzia la violazione della L. Fall., art. 99, in relazione alla tardiva dimostrazione della tempestività dell’opposizione e all’ammissione dei documenti probatori dei crediti, pure questi asseritamente tardivi; col secondo motivo ulteriormente denunzia la violazione della medesima norma per l’ipotesi di avvenuta rimessione in termini da parte del tribunale; col terzo motivo l’illogicità della motivazione del decreto impugnato in ordine alle ragioni giustificatrici delle produzioni documentali fuori termine; infine col quarto motivo, in forma peraltro condizionata all’esito di un distinto ricorso per correzione di errore di calcolo, la mancanza di motivazione del decreto in relazione all’ammissione al passivo del credito per l’importo di Euro 152.907,48;

II. – i primi tre motivi, connessi e suscettibili di esame unitario, sono in parte infondati, per la ragione che segue, e in altra parte inammissibili; il tribunale ha ritenuto giustamente tempestiva l’opposizione in quanto proposta con ricorso depositato il 5-4-2012, a fronte della comunicazione dell’esito del procedimento di accertamento del passivo che era conseguita alla raccomandata spedita l’8-3-2012;

il Fallimento obietta che ciò sia stato comprovato solo in prima udienza, quando la produzione della comunicazione suddetta era da considerare preclusa; e a tal riguardo menziona la L. Fall., art. 99, comma 2, n. 4;

l’obiezione non può trovare consenso;

questa Corte ha chiarito che, nel giudizio di opposizione allo stato passivo, l’opponente, a pena di decadenza L. Fall., ex art. 99, comma 2, n. 4), deve soltanto indicare specificatamente i documenti, di cui intende avvalersi, già prodotti nel corso della verifica dello stato passivo innanzi al giudice delegato, tanto che, in difetto della produzione di uno di essi, il tribunale deve disporne l’acquisizione dal fascicolo d’ufficio della procedura fallimentare ove esso è custodito (Cass. n. 12549-17, 5094-18, 15627-18);

sicuramente il procedimento di opposizione al passivo vede introdotta, per i fallimenti come quello in esame, dichiarato a novembre 2010, una barriera preclusiva alla produzione di nuovi documenti; ciò invero discende dall’abrogazione della potestà autorizzatoria del giudice di cui al vecchio testo dell’art. 99, comma 8 – abrogazione conseguente al D.Lgs. n. 169 del 2007;

tuttavia deve osservarsi che tale condizione preclusiva non può essere intesa, quanto ai documenti, come assoluta, poichè il principio di preclusione convive, in ogni processo civile, con la garanzia del contraddittorio; e tale garanzia giustifica che si debba infine pur sempre ammettere la produzione di quei documenti il cui esame si renda necessario per la verifica di profili pregiudiziali conseguente ad avverse repliche;

ora l’art. 99, comma 2, n. 4, è riferito ai “documenti prodotti”, e tali sono – in base all’orientamento appena citato – quelli prodotti nella precedente fase di verifica dei crediti;

se ne desume che oggetto della norma costì formulata a pena di decadenza sono solo i documenti relativi alla prova del credito, non anche quelli necessari a dimostrare che l’opposizione al passivo è tempestiva;

la verifica della tempestività dell’opposizione L. Fall., ex art. 98, è questione rilevabile d’ufficio (v. per tutte Cass. n. 24551-16), ma la prova della suddetta tempestività può essere fornita anche dinanzi al tribunale; in ogni caso, per l’eventualità di una sollecitazione d’ufficio o di un’avversa eccezione, la prova va fornita giustappunto nella prima difesa utile, visto che in tal senso depone il principio generale (processuale) di consequenzialità;

pertanto i primi tre motivi sono infondati nella parte attinente all’intempestività dell’opposizione, che si sostiene si sarebbe dovuta dedurre dalla tardiva produzione del documento; e sono invece inammissibili nella parte riferita alla “rimanente produzione documentale effettuata (..) ai fini della prova dei crediti”; in tale prospettiva, infatti, il ricorso è privo di autosufficienza, non evincendosi a quali documenti tra quelli menzionati dal tribunale concretamente sia stata riferita la doglianza;

III. – inammissibile è pure il quarto motivo del ricorso incidentale;

è decisivo constatare che la censura è stata formulata in via ipotetica (e intimamente contraddittoria): “per il caso di rigetto dell’istanza di correzione dell’errore materiale della sentenza-decreto”;

in pratica, il Fallimento assume che la statuizione del tribunale sia viziata da un errore materiale di calcolo, immediatamente evincibile, con riferimento alla quantificazione del credito da ritenere ammesso al passivo, tanto che per tale errore si dice esser stata presentata un’ apposita istanza di correzione dinanzi al giudice a quo; dopodichè, ove mai l’istanza di correzione risulti nel frattempo rigettata, assume che la statuizione del giudice del merito sia carente di motivazione quanto alla suddetta quantificazione;

alla stessa allegazione consegue l’inammissibilità del mezzo;

la situazione concreta sottostante attiene a un errore che lo stesso ricorrente ha qualificato non come di giudizio ma come di calcolo, e tale errore, se esistente, prescinde dalla motivazione del giudice (fornita o non fornita che sia);

l’errore di calcolo non è mai denunciabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., perchè esclude la soccombenza sulla specifica questione alla quale attiene – e proprio per questo consente la semplice correzione;

la situazione non muta sol perchè, come rappresentato nella memoria del Fallimento, l’istanza di correzione sia stata infine disattesa dal tribunale competente all’esito del procedimento ex art. 288 c.p.c.; non muta in quanto la forma di ricorso condizionato consentita dalla legge presuppone una soccombenza (almeno teorica) maturata nell’ambito del processo a quo, chiuso con la decisione impugnata, così che poi la condizione del ricorso incidentale sia coerentemente insita al processo di cassazione aperto con l’impugnazione principale;

l’esito del diverso procedimento ex art. 288 c.p.c., susseguente alla sentenza impugnata, non possiede alcuna rilevanza, salvo per il caso di consentire l’impugnazione della medesima sentenza nelle sole parti corrette, nel termine ordinario decorrente dalla notifica dell’ordinanza di correzione;

in altri termini, la domanda di cassazione si propone o non si propone, poichè al fondo della scelta di impugnare sta il principio di autoresponsabilità;

tale principio implica che il ricorrente (anche incidentale) sia chiaro innanzi tutto nell’affermare la propria legittimazione;

poichè la legittimazione nasce dalla soccombenza, sulla questione sottostante non è consentita alcuna vaghezza: non è consentito invero simultaneamente postulare la legittimazione, mediante l’affermazione che la volontà del giudice sia stata proprio quella di liquidare la somma alfine indicata, e negarla mediante la contraria affermazione per cui, invece, la volontà espressa dal provvedimento sia evincibile in senso opposto poichè l’errore afferente è solo un errore di calcolo;

IV. – è necessario esaminare il ricorso principale;

col primo motivo il Consorzio denunzia la violazione o falsa applicazione degli artt. 183 e 306 c.p.c., L. Fall., art. 35 e art. 112 c.p.c. e l’omesso esame di un fatto decisivo; nel concreto censura il provvedimento per omissione di pronuncia relativamente alla (duplice) eccezione di compensazione che era stata avanzata dal Fallimento: assume in vero che il tribunale si sarebbe comunque dovuto pronunciare al riguardo, non essendovi stata nè rinuncia all’azione, nè rinuncia alla domanda;

il motivo è inammissibile poichè incoerentemente formulato mediante riferimento anche al vizio di omesso esame ex art. 360 c.p.c., n. 5; in ogni caso è manifestamente infondato;

la differenza tra omissione di pronuncia e omessa motivazione, sub specie di omesso esame di fatto decisivo (art. 360 c.p.c., n. 5), è in ciò: che l’omesso esame può attenere solo a una circostanza di fatto che, se considerata, avrebbe reso diversa la decisione sulla domanda (o sull’eccezione); mentre l’omissione di pronuncia riguarda proprio la domanda o l’eccezione (in sè considerata), rispetto alla quale si assume che non vi sia stata alcuna statuizione; è evidente che non si può dedurre simultaneamente l’omissione di pronuncia e l’omissione motivazionale, poichè l’una implica il contrario dell’altra;

a ogni modo, non ricorre il vizio di omessa pronuncia quando la decisione adottata comporti una statuizione (finanche solo implicita) sulla domanda o sull’eccezione formulata dalla parte (ex multis Cass. n. 20718-18); difatti a integrare gli estremi del vizio non basta la mancanza dell’espressa statuizione (di merito), ma è necessario che sia stato omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto;

nella specie il tribunale ha premesso che l’eccezione era stata abbandonata; donde non può configurarsi un vizio di omissione di pronuncia, in quanto la premessa giustifica la decisione (essa stessa in tal modo esistente) di non esaminare il fondamento dell’eccezione;

le domande o le eccezioni abbandonate (esplicitamente o per presunzione) implicano che il giudice non debba sulle stesse pronunciare, ciò derivando dalla regola generale di cui all’art. 189 c.p.c., valida per ogni giudizio in ossequio al principio dispositivo che informa il processo civile, per effetto del quale il giudice deve limitare il proprio potere-dovere decisorio alle sole domande o eccezioni espressamente sottoposte al suo esame;

ne consegue che il giudice di merito, che espressamente consideri abbandonata una domanda o un’eccezione, può (e deve) solo limitarsi, nella motivazione, a evidenziare che l’una o l’altra non sono state infine riprodotte, quando non vi siano elementi dai quali possa desumersi una contraria volontà della parte (v. Cass. n. 9465-04, Cass. n. 14964-06, Cass. n. 1754-07 e molte altre; di recente, a titolo indicativo, Cass. n. 18027-18);

al di là della modalità di formulazione del mezzo, dunque, è errato nella specie ipotizzare un vizio di omissione di pronuncia;

V. – col secondo motivo il Consorzio, denunziando, relativamente al mancato riconoscimento dei crediti di Euro 45.532,80 e di Euro 328.381,37, omessa o carente o illogica e contraddittoria motivazione, nonchè violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., artt. 2033 e 2697 c.c., esplicitamente si duole della mancata o errata valutazione delle prove documentali;

il motivo è inammissibile, essendo sufficiente osservare che il tribunale, con riferimento a entrambe le poste creditorie, ha reso la decisione reputando in base ai documenti non dimostrato il fondamento delle pretese;

con le censure motivazionali – sia quelle poste come tali, sia quelle che a tale risultato mirano, nonostante il nomen del mezzo (violazione o falsa applicazione delle norme di diritto evocate) – il ricorrente cerca semplicemente di sovvertire il giudizio reso dal giudice di merito; giudizio che, invece, attenendo alla valutazione della prova documentale, ed essendo motivato, è intangibile in questa sede;

VI. – col terzo motivo infine il Consorzio impugna la decisione relativa alla sorte delle spese processuali: sostiene che il decreto impugnato sia viziato da violazione o falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., e da violazione o falsa applicazione e omessa pronuncia con riguardo del D.M. 10 marzo 2004, n. 55, artt. 2 e 28, nella parte in cui, da un lato, ha compensato in ragione della metà le spese di lite, non essendo ciò coerente al principio secondo cui le spese debbono seguire la soccombenza, e nella parte in cui, dall’altro, ha mancato di liquidare le spese documentate e le spese generali forfetarie;

il motivo è nella prima parte inammissibile;

il giudizio di opposizione era stato introdotto con atto del 5/4/2012;

si discute quindi della facoltà di compensazione attribuita al giudice dall’art. 92 c.p.c., nel testo anteriore alla modifica dovuta al D.L. 12 settembre 2014, n. 132, art. 13, comma 1, convertito, con modificazioni, nella L. 10 novembre 2014, n. 162, e oggetto della declaratoria di incostituzionalità di cui a C. Cost. n. 77 del 2018; tale declaratoria peraltro ha avuto l’effetto di estendere anche al nuovo testo dell’art. 92, la possibilità di “compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni” aggiuntive alla assoluta novità della questione trattata o al mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti;

secondo l’orientamento assolutamente prevalente, il presupposto della compensazione va indicato nella motivazione in modo tale da non poter risultare manifestamente illogico o erroneo, solo in tal caso configurandosi il vizio di violazione di legge denunciabile in sede di legittimità (ex aliis Cass. n. 6059-17, Cass. n. 23059-18);

nella specie la compensazione è stata motivata in considerazione del tenore della decisione, che ha accolto la domanda dell’opponente in misura inferiore al 50%;

questo giustifica pienamente l’esercizio della facoltà di compensazione, poichè le “gravi ed eccezionali ragioni” richieste dall’art. 92 c.p.c., non sono determinabili a priori, e ben possono essere ravvisate nella constatazione di un sensibile scarto tra l’importo della pretesa azionata e l’importo infine ritenuto di giustizia;

VII. – residua il rilievo di violazione o falsa applicazione del D.M. n. 55 del 2004, artt. 2 e 28, per avere il tribunale mancato di liquidare le spese documentate e le spese generali forfetarie;

in ordine alle prime, il motivo è inammissibile, essendo assertiva, in prospettiva di autosufficienza, l’affermazione che dette spese sarebbero state documentate dinanzi al tribunale;

in ordine alle seconde invece il motivo è fondato;

in effetti il tribunale ha liquidato le spese per compensi e le ha maggiorate di “Iva e c.p.a. come per legge”; ha mancato invece di dar luogo al rimborso cd. forfetario delle spese generali, che costituisce una componente normativamente predeterminata e automatica della liquidazione (v. Cass. n. 13693-18);

all’omissione può ovviarsi in questa sede, cassando il capo della decisione e decidendo nel merito;

invero, ferma la parziale compensazione, e ferma la liquidazione dei compensi come determinati dal tribunale, la Corte può limitarsi a maggiorare la detta liquidazione col rimborso forfetario nella misura massima di legge; è infatti da condividere il principio secondo il quale, in mancanza di distinta determinazione della percentuale, il provvedimento va sempre correlato alla misura del quindici per cento del compenso totale, quale massimo di regola spettante, potendo tale misura essere soltanto motivatamente diminuita dal giudice (Cass. n. 9385-19);

l’esito delle impugnazioni nelle parti essenziali giustifica la compensazione delle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie nei sensi di cui in motivazione il terzo motivo del ricorso principale e rigetta i restanti; rigetta il ricorso incidentale; cassa il provvedimento nella parte relativa alla liquidazione delle spese processuali e, decidendo al riguardo nel merito, ferma la compensazione parziale in ragione di 1/2, determina dette spese in Euro 7.000,00 per la quota residua incombente sul Fallimento, oltre Iva, c.p.a. e rimborso forfetario di spese generali nella misura massima di legge; compensa le spese del giudizio di cassazione.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il suo ricorso.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 9 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2019

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