Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27517 del 10/12/2013

Civile Sent. Sez. L Num. 27517 Anno 2013
Presidente: ROSELLI FEDERICO
Relatore: NOBILE VITTORIO

SENTENZA
sul ricorso 19507-2008 proposto da:
DI

GENNARO

FEDERICA

C.F.

DGNFRC78L45H501K,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA RENO 21,
presso lo studio dell’avvocato RIZZO ROBERTO, che la
rappresenta e difende, giusta delega in atti;
– ricorrente h

contro

2013
3019

POSTE ITALIANE S.P.A. C.F. 97103880585;
– intimata –

Nonché da:
POSTE ITALIANE S.P.A. C.F. 97103880585, in persona

Data pubblicazione: 10/12/2013

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI 134, presso lo
studio dell’avvocato FIORILLO LUIGI, che la
rappresenta e difende, giusta delega in atti;
– controrícorrente e ricorrente incidentale –

DI

GENNARO

FEDERICA

C.F.

DGNFRC78L45H501K,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA RENO 21,
presso lo studio dell’avvocato RIZZO ROBERTO, che la
rappresenta e difende, giusta delega in atti;
– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 4339/2007 della CORTE
D’APPELLO di ROMA, depositata il 25/10/2007 R.G.N.
8698/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 24/10/2013 dal Consigliere Dott. VITTORIO
NOBILE;
udito l’Avvocato RIZZO ROBERTO;
udito l’Avvocato BUTTAFOCO ANNA per delega FIORILLO
LUIGI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. MARCELLO MATERA ) cheha concluso per
accoglimento del ricorso principale, rigetto
dell’incidentale.

contro

RG. 19507/2008
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 12-1-2005 il Giudice del lavoro del Tribunale di Roma
rigettava la domanda proposta da Federica Di Gennaro nei confronti della s.p.a.

ai contratti di lavoro intercorsi tra le parti (dal 15-6-1998 al 30-9-1998 per
“necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie” e
dal 10-12-1998 al 30-1-1999 – prorogato al 27-2-1999 – per “esigenze
eccezionali…” ex art. 8 ceni 1994 come integrato dall’acc. 25-9-97) con le
pronunce consequenziali.
La Di Gennaro proponeva appello avverso la detta sentenza, chiedendone
la riforma con l’accoglimento della domanda.
La società si costituiva e resisteva al gravame.
La Corte d’appello di Roma, con sentenza depositata il 25-10-2007, in
riforma dell’impugnata sentenza dichiarava la nullità (parziale) dei citati
contratti a termine, con la sussistenza di un unico rapporto a tempo
indeterminato “ancora in atto a tutt’oggi”, rigettando, peraltro, la richiesta
risarcitoria.
Per la cassazione di tale sentenza la Di Gennaro ha proposto ricorso con
otto motivi.
La società ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale
con tre motivi.
La Di Gennaro, dal canto suo, ha resistito con controricorso al ricorso
incidentale di controparte ed ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
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Poste Italiane, diretta ad ottenere la declaratoria di nullità del termine apposto

Preliminarmente riuniti i ricorsi avverso la stessa sentenza, in ordine
logico va dapprima esaminato il ricorso incidentale, con il quale la società, in

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sostanza, deduce la insussistenza di un limite temporale alla stipula di contratti
a termine per le citate “esigenze eccezionali”, sostenendo la natura meramente

Corte territoriale ha del tutto trascurato la circostanza che il primo contratto era
stato stipulato per “necessità di espletamento del servizio in concomitanza di
assenze per ferie” e non per “esigenze eccezionali” (secondo motivo),
censurando altresì la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto
l’eccezione di risoluzione del rapporto per mutuo consenso tacito (primo
motivo).
Il secondo motivo è fondato, in quanto la Corte di merito, in sostanza, ha
omesso di considerare che il primo contratto era stato concluso con la citata
causale per “concomitanza ferie” e come tale non era soggetto al limite
temporale previsto dalle parti collettive in sede di accordi attuativi dell’accordo
25-9-97, con riferimento alla stipula di contratti a termine per le “esigenze
eccezionali conseguenti alla fase di ristrutturazione…”.
Peraltro, al riguardo, ripetutamente questa Corte ha affermato che “in tema
di assunzione a termine di lavoratori subordinati, è legittima la previsione,
operata dalla contrattazione collettiva, della causale relativa alla “necessità di
espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie nel periodo
giugno settembre”, dovendo interpretarsi nel senso che gli stipulanti hanno
considerato il bisogno, nel periodo in oggetto, di assumere personale per
sopperire all’assenza di quello in congedo, con la conseguenza che l’indicazione
nel contratto del nominativo del lavoratore sostituito non è necessaria e non è
2

ricognitiva degli accordi attuativi intercorsi (terzo motivo) e lamenta che la

configurabile alcun onere di allegazione e prova dell’esigenza e dell’idoneità
della singola assunzione a far fronte a essa, essendo sufficiente il rispetto della
clausola di c.d. contingentamento, ossia della percentuale massima di contratti
a termine rispetto al numero dei rapporti a tempo indeterminato stabilita a

le altre Cass. 24-10-2011 n. 22009).
Inoltre è stato anche precisato (v. Cass. 28-3-2008 n. 8122) che “l’unica
interpretazione corretta della norma collettiva in esame (art. 8 ccn1 26-111994) è quella secondo cui, stante l’autonomia di tale ipotesi rispetto alla
previsione legale del termine apposto per sostituire dipendenti in ferie,
l’autorizzazione conferita dal contratto collettivo non prevede come
presupposto per la sua operatività l’onere, per il datore di lavoro di provare le
esigenze di servizio in concreto connesse all’assenza per ferie di altri
dipendenti nonché la relazione causale fra dette esigenze e l’assunzione del
lavoratore con specifico riferimento all’unità organizzativa alla quale lo stesso
è stato destinato”, bensì soltanto che l’assunzione avvenga nel periodo in cui,
di norma, i dipendenti fruiscono delle ferie. (cfr. Cass. 6 dicembre 2005 n.
26678, Cass. 7-3-2008 n. 6204).
Erroneamente, quindi, la sentenza impugnata ha ritenuto la illegittimità del
termine apposto al primo contratto, in quanto concluso dopo il termine del 304-1998.
Infondato è invece il terzo motivo, in relazione al secondo contratto,
concluso appunto per le citate “esigenze eccezionali”, oltre tale termine ultimo
fissato dagli accordi attuativi dell’acc. 25-9-97.

3

livello collettivo, in adempimento dell’art. 23 della legge n. 56 del 1987″ (v. fra

Al riguardo, sulla scia di Cass. S.U. 2-3-2006 n. 4588, è stato precisato
che “l’attribuzione alla contrattazione collettiva, ex art. 23 della legge n. 56 del
1987, del potere di definire nuovi casi di assunzione a termine rispetto a quelli
previsti dalla legge n. 230 del 1962, discende dall’intento del legislatore di

del lavoro idonea garanzia per i lavoratori ed efficace salvaguardia per i loro
diritti (con l’unico limite della predeterminazione della percentuale di
lavoratori da assumere a termine rispetto a quelli impiegati a tempo
indeterminato) e prescinde, pertanto, dalla necessità di individuare ipotesi
specifiche di collegamento fra contratti ed esigenze aziendali o di riferirsi a
condizioni oggettive di lavoro o soggettive dei lavoratori ovvero di fissare
contrattualmente limiti temporali all’autorizzazione data al datore di lavoro di
procedere ad assunzioni a tempo determinato” (v. Cass. 4-8-2008 n. 21063, v.
anche Cass. 20-4-2006 n. 9245, Cass. 7-3-2005 n. 4862, Cass. 26-7-2004 n.
14011). “Ne risulta, quindi, una sorta di “delega in bianco” a favore dei
contratti collettivi e dei sindacati che ne sono destinatari, non essendo questi
vincolati alla individuazione di ipotesi comunque omologhe a quelle previste
dalla legge, ma dovendo operare sul medesimo piano della disciplina generale
in materia ed inserendosi nel sistema da questa delineato.” (v., fra le altre,
Cass. 4-8-2008 n. 21062, Cass. 23-8-2006 n. 18378).
In tale quadro, ove però, come nel caso di specie, un limite temporale sia
stato previsto dalle parti collettive (anche con accordi integrativi del contratto
collettivo) la sua inosservanza determina la nullità della clausola di apposizione
del termine (v. fra le altre Cass. 23-8-2006 n. 18383, Cass. 14-4-2005 n. 7745,
Cass. 14-2-2004 n. 2866).
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considerare l’esame congiunto delle parti sociali sulle necessità del mercato

In particolare, quindi, come questa Corte ha costantemente affermato e
come va anche qui ribadito, “in materia di assunzioni a termine di dipendenti
postali, con l’accordo sindacale del 25 settembre 1997, integrativo dell’art. 8
del c.c.n.l. 26 novembre 1994, e con il successivo accordo attuativo,
sottoscritto in data 16 gennaio 1998, le parti hanno convenuto di riconoscere la
sussistenza della situazione straordinaria, relativa alla trasformazione giuridica
dell’ente ed alla conseguente ristrutturazione aziendale e rimodulazione degli
assetti occupazionali in corso di attuazione, fino alla data del 30 aprile 1998;
ne consegue che deve escludersi la legittimità delle assunzioni a termine
cadute dopo il 30 aprile 1998, per carenza del presupposto normativo
derogatorio, con la ulteriore conseguenza della trasformazione degli stessi
contratti a tempo indeterminato, in forza dell’art. 1 della legge 18 aprile 1962
n. 230” (v., fra le altre, Cass. 1-10-2007 n. 20608; Cass. 28-11-2008 n. 28450;
Cass. 4-8-2008 n- 21062; Cass. 27-3-2008 n. 7979, Cass. 18378/2006 cit.).
In applicazione di tale principio va quindi respinto il terzo motivo del
ricorso della società
Parimenti infondato è poi il primo motivo del ricorso stesso con il quale si
censura l’impugnata sentenza nella parte in cui ha respinto l’eccezione di
risoluzione del rapporto per mutuo consenso tacito, nonostante la mancanza di
una qualsiasi manifestazione di interesse alla funzionalità di fatto del rapporto,
per un apprezzabile lasso di tempo anteriore alla proposizione della domanda e
la conseguente presunzione di estinzione del rapporto stesso.
Come questa Corte ha più volte affermato “nel giudizio instaurato ai fini
del riconoscimento della sussistenza di un unico rapporto di lavoro a tempo
indeterminato, sul presupposto dell’illegittima apposizione al contratto di un
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i

termine finale ormai scaduto, affinché possa configurarsi una risoluzione del
rapporto per mutuo consenso, è necessario che sia accertata — sulla base del
lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo contratto a termine,
nonché del comportamento tenuto dalle parti e di eventuali circostanze

definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo” (v. Cass. 10-11-2008 n.
26935, Cass. 28-9-2007 n. 20390, Cass. 17-12-2004 n. 23554, nonché da
ultimo Cass. 18-11-2010 n. 23319, Cass. 11-3-2011 n. 5887, Cass. 4-8-2011 n.
16932). La mera inerzia del lavoratore dopo la scadenza del contratto a
termine, quindi, “è di per sé insufficiente a ritenere sussistente una risoluzione
del rapporto per mutuo consenso” (v. da ultimo Cass. 15-11-2010 n. 23057,
Cass. 11-3-2011 n. 5887), mentre “grava sul datore di lavoro”, che eccepisca
tale risoluzione, “l’onere di provare le circostanze dalle quali possa ricavarsi la
volontà chiara e certa delle parti di volere porre definitivamente fine ad ogni
rapporto di lavoro” (v. Cass. 2-12-2002 n. 17070 e fra le altre da ultimo Cass.
1-2-2010 n. 2279).
Tale principio, del tutto conforme al dettato di cui agli art. 1372 e 1321
c.c., va ribadito anche in questa sede, così confermandosi l’indirizzo prevalente
ormai consolidato, basato in sostanza sulla necessaria valutazione dei
comportamenti e delle circostanze di fatto, idonei ad integrare una chiara
manifestazione consensuale tacita di volontà in ordine alla risoluzione del
rapporto, non essendo all’uopo sufficiente il semplice trascorrere del tempo e
neppure la mera mancanza, seppure prolungata, di operatività del rapporto.
Orbene nella fattispecie la Corte di merito, premesso che “il mero rilievo
temporale non appare sufficiente ad evidenziare che vi sia stata rinuncia
6

significative — una chiara e certa comune volontà delle parti medesime di porre

all’esercizio del diritto, se la condotta dell’interessato non sia stata
accompagnata da altri concordanti comportamenti che, letti unitamente
all’inerzia possano essere interpretati quale manifestazione negoziale univoca”,
ha rilevato che nella fattispecie in esame “non sembrano esservi altri elementi

dell’azione giudiziaria avesse altri e più complessi significati”.
Tale accertamento di fatto, conforme ai principi sopra richiamati, risulta
altresì congruamente motivato e resiste alla censura della ricorrente.
In tali sensi va quindi accolto il secondo motivo del ricorso incidentale,
respingendosi il primo e il terzo motivo.
Va, poi, accolto, come di seguito, il ricorso principale, con il quale la
lavoratricé, con otto motivi corredati da idonei quesiti ex art. 366 bis c.p.c.
(applicabile ratione temporis), sotto vari profili (rispettivamente vizi di
motivazione e violazione degli artt. 1226, 2729, 1218 e 1223, 1227, 2697, 2094
e 2099 c.c., e 113, 114 e 432 c.p.c.) lamenta che erroneamente e senza
adeguata motivazione la Corte di merito ha respinto le domande di natura
risarcitoria, ritenendo che secondo l’ id quod plerumque accidit un periodo di
tre anni può essere ritenuto ragionevolmente idoneo per reperire nuova
occupazione e rilevando che nel caso di specie la messa in mora è avvenuta
“oltre un triennio dalla scadenza del contratto”.
Al riguardo osserva il Collegio che (a prescindere da ogni considerazione
sulla correttezza o meno della statuizione impugnata in base alla disciplina
previgente, sulla quale ovviamente sono incentrati i motivi di ricorso) nella
fattispecie è applicabile lo ius superveniens, rappresentato dall’art. 32 commi
5, 6 e 7 della legge 4-11-2010 n. 183, i quali dispongono che: “5. Nei casi di
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di fatto dai quali trarre il convincimento che l’attesa prima dell’inizio

conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di
lavoro al risarcimento de/lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva
nella misura compresa tra uni minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità
dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati

6. In presenza di contratti ovvero accordi collettivi nazionali, territoriali o
aziendali, stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale, che prevedano l’assunzione, anche a
tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine
nell’ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell’indennità fissata
dal comma 5 è ridotto alla metà.
7. Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 trovano applicazione per tutti i
giudizi, ivi compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della
presente legge. Con riferimento a tali ultimi giudizi, ove necessario, ai soli fini
della determinazione della indennità di cui ai commi 5 e 6, il giudice fissa alle
parti un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative
eccezioni ed esercita i poteri istruttori ai sensi dell’art. 421 del codice di
procedura civile.”
Tale disciplina (v. fra le altre Cass. 31-1-2012 n. 1409, Cass. 29-2-2012 n.
3056), applicabile a tutti i giudizi pendenti, anche in grado di legittimità (v. già
Cass. Ord. 28-1-2011 n. 2112), alla luce della sentenza interpretativa di rigetto
della Corte Costituzionale n. 303 del 2011, è fondata sulla ratio legis diretta ad
“introdurre un criterio di liquidazione del danno di più agevole, certa ed
omogenea applicazione”, rispetto alle “obiettive incertezze verificatesi

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nell’art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604.

nell’esperienza applicativa dei criteri di commisurazione del danno secondo la

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legislazione previgente”.
La norma, che “non si limita a forfetizzare il risarcimento del danno
dovuto al lavoratore illegittimamente assunto a termine, ma, innanzitutto,
•

indeterminato”, in base ad una “interpretazione costituzionalmente orientata”
va intesa nel senso che “il danno forfetizzato dall’indennità in esame copre
soltanto il periodo cosiddetto “intermedio”, quello, cioè, che corre dalla
scadenza del termine fino alla sentenza che accerta la nullità di esso e dichiara
la conversione del rapporto”, con la conseguenza che a partire da tale sentenza
“è da ritenere che il datore di lavoro sia indefettibilmente obbligato a
riammettere in servizio il lavoratore e a corrispondergli, in ogni caso, le
retribuzioni dovute, anche in ipotesi di mancata riammissione effettiva”
(altrimenti risultando “completamente svuotata” la “tutela fondamentale della
conversione del rapporto in lavoro a tempo indeterminato”).
Nel contempo, sempre alla luce della citata pronuncia della Corte
Costituzionale, “il nuovo regime risarcitorio non ammette la detrazione
dell’ aliunde perceptum. Sicché l’indennità onnicomprensiva assume una chiara
valenza sanzionatoria. Essa è dovuta in ogni caso, al limite anche in mancanza
di danno, per avere il lavoratore prontamente reperito un’altra occupazione”.
Peraltro, “la garanzia economica in questione non è né rigida, né
uniforme” e, “anche attraverso il ricorso ai criteri indicati dall’art. 8 della legge
n. 604 del 1966, consente di calibrare l’importo dell’indennità da liquidare in
relazione alle peculiarità delle singole vicende, come la durata del contratto a
tempo determinato (evocata dal criterio dell’anzianità lavorativa), la gravità
9

assicura a quest’ultimo l’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo

della violazione e la tempestività della reazione del lavoratore (sussumibili
sotto l’indicatore del comportamento delle parti), lo sfruttamento di occasioni
di lavoro (e di guadagno) altrimenti inattingibili in caso di prosecuzione del
rapporto (riconducibile al parametro delle condizioni delle parti), nonché le

numero dei dipendenti”.
Così interpretata, la nuova normativa, risultata “nell’insieme, adeguata a
realizzare un equilibrato componimento dei contrapposti interessi”, ha superato
il giudizio di costituzionalità sotto i vari profili sollevati, con riferimento agli
artt. 3, 4, 11, 24, 101, 102, 111 e 117 primo comma della Costituzione.
Infine, è stata emanata la legge n. 92 del 28-6-2012 (in G.U. n. 153 del 37-2012), che all’art. 1 comma 13, con chiara norma di interpretazione autentica
(in senso conforme a quanto già affermato dalla Corte Costituzionale e da
questa Corte di legittimità), ha così disposto: “La disposizione di cui al comma
5 dell’art. 32 della legge 4 novembre 2010, n. 183, si interpreta nel senso che
l’indennità ivi prevista ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore,
comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo
compreso fra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con il
quale il giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro”.
Orbene la detta normativa, va applicata nel caso in esame, essendo questa
Corte investita al riguardo da validi e pertinenti motivi di ricorso (v. fra le altre
Cass. 1-10-2012 n. 16642).
Nella fattispecie, quindi, nei sensi e nei limiti del detto ius superveniens,
va quindi accolto il ricorso principale, in tal modo risultando assorbita ogni
questione riguardante l’applicazione della normativa previgente.
10

stesse dimensioni dell’impresa (immediatamente misurabili attraverso il

L’impugnata sentenza va pertanto cassata con rinvio per il riesame, in
relazione alle censure accolte, alla Corte di Appello di Roma, in diversa
composizione, la quale provvederà nella specie anche ai sensi di quanto
disposto in rito dal comma 7 del citato art. 32, statuendo altresì sulle spese di

P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi, accoglie nei sensi di cui in motivazione il
ricorso principale; accoglie il secondo motivo del ricorso incidentale e rigetta il
primo e il terzo; cassa l’impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese, alla
Corte d’Appello di Roma in diversa composizione.
Roma 24 ottobre 2013
IL CONSIGLIERE ESTENSORE

legittimità.