Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27489 del 10/12/2013


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Civile Ord. Sez. U Num. 27489 Anno 2013
Presidente: TRIOLA ROBERTO MICHELE
Relatore: AMATUCCI ALFONSO

ORDINANZA

sul ricorso 3849-2013 proposto da:
TUDINI DOMENICO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
EMILIA 88, presso lo studio dell’avvocato VINTI STEFANO,
che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato
2013

MEDUGNO LUIGI, per delega a margine del ricorso;

512

– ricorrente contro

PROCURATORE REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE
PER LA REGIONE LAZIO, elettivamente domiciliato in ROMA,

i.

Data pubblicazione: 10/12/2013

, VIA BAIAMONTI 25;
– controricorrente nonchè contro

MORETTI ALVARO,

D’IGNAZIO GIANCARLO,

DE STEFANO

DEMETRIO, FISCON GIOVANNI;

per regolamento di giurisdizione in relazione al
giudizio pendente n. 72172/2012 della CORTE DEI CONTI
PER IL LAZIO;
udito l’avvocato Corinna FEDELI per delega dell’avvocato
Stefano Vinti;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 08/10/2013 dal Consigliere Dott. ALFONSO
AMATUCCI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore
Generale dott. Pasquale FIMIANI, il quale chiede alla
Corte Suprema di Cassazione il rigetto del ricorso con
l’affermazione della giurisdizione del giudice
contabile.

2.

– intimati –

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel rapporto della Guardia di Finanza del 30.09.2011 sottoposto al
Procuratore Generale presso la Corte dei Conti, venne ricostruita la
vicenda relativa alla decisione della s.p.a. AMA – società istituita dal
Comune di Roma con delibera 141 dell’anno 2000 (in essa essendosi
trasformata l’Azienda Speciale AMA) e da tal Ente interamente partecipata
– di acquisire, in sostituzione dell’appaltatrice preesistente, ed attraverso

AMA Senegal (di cui alla delibera 26/2001 del CdA di s.p.a. AMA) l’appalto relativo alla raccolta, allo stoccaggio ed allo smaltimento dei
rifiuti in Dakar.
Emerse altresì che s.p.a. AMA dovette rifinanziare la partecipata
senegalese a seguito della rescissione in danno dell’appalto disposta dal
Governo di quello stato, con decisione convalidata dalla camera arbitrale
internazionale.
Sull’assunto che il patrimonio di AMA s.p.a. avesse, per effetto della
iniziativa in discorso, patito un rilevante danno patrimoniale (indicato nella
complessiva somma di € 15.719.710, ripartito in distinte voci ed
addebitato a vari dirigenti della società), con citazione notificata
1’8.11.2012 il Procuratore Generale convenne innanzi alla Sezione per la
Regione Lazio della Corte dei Conti Domenico TUDINI, uno degli
amministratori di s.p.a. AMA e pro tempore di AMA Senegal chiedendone
la condanna per responsabilità amministrativa.
Con ricorso ex art. 41 c.p.c. dell’1.2.2013 il Tudini, che in giudizio aveva
eccepito la carenza di giurisdizione della Corte dei Conti, ha quindi
sollecitato il regolamento da queste Sezioni Unite, affermando che la
natura interamente privata della s.p.a. AMA comportasse, alla stregua del
costante indirizzo della Corte regolatrice (da SU 26806 del 2009 a SU
1420 del 2012) la conseguenza della carenza di potestas judicandi del
giudice contabile a conoscere dei danni arrecati dagli amministratori al
patrimonio della società pur interamente controllata dall’Ente pubblico.
Di diverso avviso il Procuratore Generale contabile che, nel controricorso
del 26.2.2013, ha sostenuto la esattezza della scelta di giurisdizione e la
necessità per le Sezioni Unite di rivisitare la propria statuizione per il caso,
nella specie ricorrente, della società in house dell’Ente Pubblico.

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la controllata AMA International e, per il suo tramite, attraverso la s.a.

Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato il 3.7.2013
articolata requisitoria nella quale si chiede l’affermazione della
giurisdizione del giudice contabile, sull’assunto, ampiamente motivato, per
il quale, definitivamente acquisito il riconoscimento normativo della
specificità delle società affidatarie in house, anche il caso di responsabilità
sottoposto, ove l’AMA avrebbe assunto i requisiti propri di dette società,
sarebbe attratto nella giurisdizione della Corte dei Conti quantomeno alla

della azione di responsabilità.
MOTIVI DELLA DECISIONE

Ritiene il Collegio di dover dare seguito all’assai recente pronunziato
di queste Sezioni Unite (sentenza 26283 del 2013 , che, chiamata a
stabilire se sussista, ed eventualmente entro quali limiti, la giurisdizione
della Corte dei Conti nei confronti di soggetti che abbiano svolto funzioni
amministrative o di controllo in società di capitali costituite e partecipate
da enti pubblici, quando a quei soggetti vengano imputati atti contrari ai
loro doveri d’ufficio con conseguenti danni per la società, ha statuito,
all’esito di una complessa analisi della giurisprudenza inaugurata dalla
nota decisione 26806 del 2009, la permanente validità del generale
principio formulato da tale decisione ma, al contempo, ha preso atto della
specificità di una vicenda giuridica diffusa ed originatasi con la previsione
di cui all’art. 113 d.lgs. 267 del 2000 (nel testo modificato dall’art. 14 del
D.L. 269 del 2003 convertito con modifiche dalla legge 326 del 2003) e
che è approdata a delineare un peculiare quadro. Si tratta di un quadro
sistematico di assetti statutari e normativi regolanti l’operare di una
società in termini da doverla considerare nulla più che una longa manus
dell’Ente pubblico che la ha costituita, che la sostiene e che la dirige, sì da
far ritenere che “…la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house)
non si realizza più in termini di alterità soggettiva” (sentenza 26283 del
2013). Ed è proprio tale condizione che, secondo la detta pronunzia,
integra la fattispecie per ritenere avverata la

interpositio legislatorís

fondante la giurisdizione della Corte dei Conti sugli atti commessi dai suoi
amministratori.
Ebbene, il ridetto recente arresto di queste Sezioni Unite ha posto il
principio di diritto per il quale la Corte dei Conti ha giurisdizione sull’azione

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luce della normativa sopravvenuta e vigente alla data della introduzione

di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso detta
corte quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilità degli
organi sociali per danni da essi cagionati al patrimonio di una società in
house, per tale dovendosi intendere quella costituita da uno o più enti
pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti
possano esser soci, che sta tutariamente esplichi la propria attività
prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto

pubblici sui propri uffici.
E’ stato in particolare da tal decisione delineato il quadro dei requisiti
che devono sussistere perché sia ipotizzabile, ai fini della rammentata
interpositio legislatoris, la esistenza di una società in house, idest la natura
esclusivamente pubblica dei soci, l’esercizio dell’attività in prevalenza a
favore dei soci stessi e la sottoposizione ad un controllo corrispondente a
quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici.
In ordine al primo requisito si è rammentato “…. come già la
giurisprudenza europea abbia ammesso la possibilità che il capitale sociale
faccia capo ad una pluralità di soci, purché si tratti sempre di enti pubblici
(si vedano le sentenze della Corte di giustizia 10 settembre 2009, n.
573/07, Sea, e 13 novembre 2008, n. 324/07, Coditel Brabant), e come
nel medesimo senso si sia espresso, del tutto persuasivamente, anche il
Consiglio di Stato (si vedano, tre le altre, le pronunce n. 7092/10 ed
8970/09). E’ quasi superfluo aggiungere che occorrerà pur sempre,
comunque, che lo statuto inibisca in modo assoluto la possibilità di
cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici
siano titolari”.
Quanto al

requisito della prevalente destinazione dell’attività in

favore dell’ente o degli enti partecipanti alla società, si è osservato che
esso “….. pur presentando innegabilmente un qualche margine di
elasticità, postula in ogni caso che l’attività accessoria non sia tale da
implicare una significativa presenza della società quale concorrente con
altre imprese sul mercato di beni o servizi. Ma, come puntualizzato da
Corte cost. 23 dicembre 2008, n. 439 (anche sulla scorta della
giurisprudenza comunitaria: si veda, in particolare, la sentenza della Corte
di Giustizia 11 maggio 2006, n. 340/04, Carbotermo), non si tratta di una

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assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti

valutazione solamente di tipo quantitativo, da operare con riguardo
esclusivo al fatturato ed alle risorse economiche impiegate, dovendosi
invece tener conto anche di profili qualitativi e della prospettiva di sviluppo
in cui l’attività accessoria eventualmente si ponga”.
Quanto infine al requisito del cosiddetto controllo analogo, la ridetta
sentenza ha affermato che ” quel che rileva è che l’ente pubblico
partecipante abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche

vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione
gerarchica. L’espressione “controllo” non allude perciò, in questo caso,
all’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o
totalitaria) è di regola in grado di esercitare sull’assemblea della società e,
di riflesso, sulla scelta degli organi sociali; si tratta, invece, di un potere di
comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità e
con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente
spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal
codice civile, e sino al punto che agli organi della società non resta affidata
nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale (si vedano, in tal senso,
le chiare indicazioni di Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, e della
conforme giurisprudenza amministrativa che ne è seguita)”.
Su tali premesse, ben può procedersi all’esame dei dati statutari di
s.p.a. AMA quali disponibili in atti alla indagine di questa Corte regolatrice
e con particolare riguardo alle caratteristiche societarie che essi
esprimevano all’epoca nella quale (tra il 2001 ed il 2002) l’odierno
ricorrente e gli altri amministratori ebbero a porre in essere la condotta
dalla quale, a criterio del P.G. contabile, sarebbero scaturiti effetti rovinosi
sul patrimonio stesso della società amministrata.
Si tratta, in sostanza, di scrutinare – come avvertito dal P.G. presso
questa Corte – il quadro statutario vigente al fine di rinvenire in esso i
succitati requisiti per ipotizzare che AMA s.p.a. dovesse qualificarsi come
società in house. Sol che, a differenza di quanto opinato dal predetto
requirente (che ha richiamato S.U. 2786 del 2010), lo statuto di
riferimento è quello applicabile all’epoca della condotta (l’unica alla quale
occorre far capo per valutare la sussistenza della interpositio) e non certo
quello dell’epoca della domanda (2012) del P.G. contabile. Non si verte

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e le scelte operative della società in house, i cui organi amministrativi

infatti in tema di successioni di norme nel tempo, attributive della
giurisdizione ad un rapporto delineato e permanente ma, soltanto, e nel
quadro della previsione già ferma dell’art. 113 del d.lgs. 267 del 2000, in
una ipotesi di configurazione degli assetti statutari della stessa società
rispetto al socio pubblico che può, o meno, essere ritenuta fonte della
responsabilità azionata nella misura in cui – all’epoca dei fatti contestati raggiunga la soglia per ritenere delineata una struttura “in house”.

sociale originariamente regolante il funzionamento della s.p.a. AMA,
appena costituita per trasformazione dalla Azienda Speciale disposta dal
Consiglio Comunale con delibera 141 del 2000, il 13.1.2005 il Consiglio
Comunale di Roma approvò la proposta di modifica statutaria diretta
all’adeguamento dello statuto stesso alle previsioni di cui al d.lgs. 6 del
2003 e nella dichiarata intenzione di portare a formale emersione la
sussistenza dei tre requisiti per l’inquadramento nella forma
dell’organismo in house. Il percorso modificativo è infine approdato al
testo vigente (approvato dall’assemblea straordinaria del 21.5.2012).
Ma quel che rileva in modo assorbente, al di là dell’irrilevante
contenuto “confessorio” della proposta del 13.01.2005, è che dallo
scrutinio dello statuto della s.p.a. AMA applicabile alla società negli anni ai
quali si riferisce la vicenda in disamina emerge la chiara, evidente,
insussistenza dei tre requisiti ai quali va collegata la giurisdizione della
Corte dei Conti: quello della necessaria appartenenza pubblica del capitale
sociale, quello della inesistenza di margini di libera agibilità sul mercato e
quello della sottoposizione a “controllo analogo”.
Valga infatti richiamare:
– per il primo profilo (il primo requisito) il disposto dell’art. 5 comma 7 là
dove si statuisce la (sola) prevalenza del capitale pubblico locale, ovvero,
là dove non si fa affatto divieto di acquisire, previa cessione, una
partecipazione privata pur minoritaria ma comunque pari al 49% (e ciò a
fronte della previsione dello Statuto del 2005 per la quale il capitale
sociale è “intermente pubblico”: cfr. art. 6 c. 1);
– per il secondo requisito, la previsione dell’art. 3 commi 10 ed 11
delineante una ampia latitudine di facoltà di assunzione di partecipazioni in

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E’ dunque assai significativo che, a modifica radicale dello statuto

soggetti con l’osservanza della sola clausola generica della “affinità” di
scopi;
– per il terzo requisito, il comma 7 dell’art. 15 nei quale la ingerenza del
socio Comune di Roma nel consiglio di amministrazione è quella, e solo
quella, dell’art. 2449 c.c. (a fronte di quanto regolato agli artt. 13, 14, 15
e 16 dello Statuto del 2005), al quale fa speculare riscontro la totale
mancanza di previsioni di alcuna forma di controllo penetrante e continuo

Ed a fronte di tali significativi dati, appare palese la non
conducenza del richiamo, fatto dal P.G. presso questa Corte nella
requisitoria scritta, delle peculiari previsioni degli artt. 4.1, 16, 17, 18.3,
20.1 e 20.2 lett. H) ed I) , 21.1 dello statuto del 2012, ovviamente
inapplicabili alla vicenda di responsabilità amministrativa prospettata
dall’azione del P.G. contabile nel procedimento per il quale è stato
proposto regolamento.
Sulla base delle esposte considerazioni, pertanto, deve essere
dichiarato che a conoscere della vicenda sottoposta non sussiste la potestà
giurisdizionale della Corte dei Conti.
La natura pubblica del soggetto controricorrente, fa escludere che sia
luogo a regolare le spese tra le parti.
P.Q.M.
dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti.
Così deciso nella camera di consiglio dell’8.10.2013.

del socio pubblico nella gestione della attività sociale.

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