Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27487 del 02/12/2020

Cassazione civile sez. trib., 02/12/2020, (ud. 18/09/2020, dep. 02/12/2020), n.27487

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PERRINO Angelina M. – Presidente –

Dott. TRISCARI Giancarlo – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO DI NOCERA M.G. – Consigliere –

Dott. GORI P. – rel. Consigliere –

Dott. FICHERA Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 28249/2012 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore p.t., elettivamente

domiciliato in Roma, Via Dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura

Generale Dello Stato che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

SO.MI.T – Società di Movimentazione e Imballaggi Tuscano – S.R.L.,

in persona del legale rappresentante p.t.;

– intimata –

Avverso la sentenza n. 648/1/2011 della COMM. TRIB. REG. LAZIO,

depositata il 26/10/2011, non notificata;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

18/9/2020 dal consigliere Gori Pierpaolo.

Fatto

RILEVATO

che:

– Con sentenza n. 648/1/11 depositata in data 26 ottobre 2011 la Commissione tributaria regionale del Lazio, accoglieva parzialmente l’appello dell’Agenzia delle Entrate proposto avverso la sentenza n. 433/30/08 della Commissione tributaria provinciale di Roma resa nei confronti della SO.MI.T – Società di Movimentazione e Imballaggi Tuscano – S.r.l..

– Le riprese traevano origine da un avviso di accertamento Iva, Irpeg e Irap 2003 con cui venivano recuperati costi indeducibili poichè privi del requisito di certezza D.P.R. n. 917 del 1986, ex art. 109, (costi relativi a fatture per operazioni inesistenti) per Euro 353.333,90, variazione in diminuzione del reddito riconosciuta non spettante per mancanza di documentazione idonea per Euro 45.000,00, costi in-deducibili ai fini IVA relativi alle fatture per operazioni inesistenti per Euro 70.666,78.

– La CTP accoglieva il ricorso ritenendo che l’Agenzia non avesse debitamente tenuto conto delle deduzioni della contribuente avanzate fin dalla fase amministrativa e non risultando provata l’inesistenza delle operazioni contestate. La CTR dava atto della acquiescenza della contribuente circa la ripresa per variazioni in diminuzione e, per il resto, condivideva le ragioni della decisione di primo grado.

Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate deducendo tre motivi. La contribuente non ha svolto difese, restando intimata.

Diritto

CONSIDERATO

che:

– Con il primo motivo di ricorso – ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, – l’Agenzia deduce la nullità della sentenza e del procedimento per violazione dell’art. 112 c.p.c., in quanto la CTR, pur dando atto nell’esposizione del fatto della sua esistenza, non si è poi pronunciata sulla fondatezza o meno della ripresa per costi indeducibili ai fini IVA.

– Con il secondo motivo, l’Agenzia lamenta – ai fini dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, – la violazione e falsa applicazione dell’art. 109 TUIR, comma 1, (ex art. 75), (nel testo vigente ratione temporis) e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19, per aver fatto la motivazione della sentenza impugnata riferimento a riprese per operazioni soggettivamente inesistenti in luogo di quelle oggettivamente inesistenti, di cui all’avviso di accertamento.

Con il terzo motivo, articolato in subordine nel caso in cui le affermazioni della CTR riguardo le operazioni contestate come inesistenti fossero da intendersi come accertamento in fatto della loro esistenza, l’Agenzia deduce anche il vizio motivazionale, trattandosi di motivazione insufficiente e contraddittoria in ordine a fatto controverso e decisivo.

– Il primo motivo è infondato perchè, a differenza di quanto sostiene l’Agenzia, secondo la quale la CTR non si sarebbe in alcun modo pronunciata sull’indeducibilità dei costi per mancanza di certezza, una pronuncia, per quanto ellittica, sussiste là dove il giudice d’appello si pronuncia riferendosi – anche – ai “costi ritenuti indeducibili ed indetraibili ai fini IVA”.

– I motivi secondo e terzo, strettamente connessi, in quanto vertono sulla circostanza che le operazioni, trattate dalla CTR come soggettivamente inesistenti sarebbero in realtà oggettivamente inesistenti perchè non realmente eseguite, possono essere esaminati congiuntamente e sono fondati. In punto di onere della prova in caso di riprese per operazioni soggettivamente inesistenti, va rammentato che “In tema di IVA, l’Amministrazione finanziaria, se contesta che la fatturazione attenga ad operazioni soggettivamente inesistenti, inserite o meno nell’ambito di una frode carosello, ha l’onere di provare, non solo l’oggettiva fittizietà del fornitore, ma anche la consapevolezza del destinatario che l’operazione si inseriva in una evasione dell’imposta, dimostrando, anche in via presuntiva, in base ad elementi oggettivi e specifici, che il contribuente era a conoscenza, o avrebbe dovuto esserlo, usando l’ordinaria diligenza in ragione della qualità professionale ricoperta, della sostanziale inesistenza del contraente; ove l’Amministrazione assolva a detto onere istruttorio, grava sul contribuente la prova contraria di avere adoperato, per non essere coinvolto in un’operazione volta ad evadere l’imposta, la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità in rapporto alle circostanze del caso concreto, non assumendo rilievo, a tal fine, nè la regolarità della contabilità e dei pagamenti, nè la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi.” (Cass. Sez. 5 -, Sentenza n. 9851 del 20/04/2018 – Rv. 647837 – 01; conforme Sez. 5 -, Ordinanza n. 27555 del 30/10/2018 – Rv. 651004 01). Diversamente, quando le riprese sono per operazioni oggettivamente inesistenti, va rammentato che “una volta assolta da parte dell’Amministrazione finanziaria la prova (ad esempio, mediante la dimostrazione che l’emittente è una “cartiera” o una società “fantasma”) dell’oggettiva inesistenza delle operazioni, spetta al contribuente, ai fini della detrazione dell’IVA e/o della deduzione dei relativi costi, provare l’effettiva esistenza delle operazioni contestate, senza che, tuttavia, tale onere possa ritenersi assolto con l’esibizione della fattura ovvero in ragione della regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, che vengono di regola utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un’operazione fittizia.” (Cass. Sez. 5 -, Ordinanza n. 17619 del 05/07/2018, Rv. 649610 – 01).

– Nel ricorso, premesso che delle tre riprese originarie quella per le variazioni in diminuzione non è più controversa, l’Agenzia ricorrente ha riprodotto l’avviso di accertamento alla base delle riprese in cui si contesta alla contribuente la possibilità di riconoscere i costi fatturati in quanto privi del requisito della certezza e ritenuti relativi ad operazioni oggettivamente inesistenti. In particolare, quanto alla ripresa per imposte dirette, a pag.10 del ricorso si legge nell’avviso: “privi del requisito della certezza di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 109, comma 1, dal momento che le fatture emesse dal suddetto fornitore sono da considerarsi relative ad operazioni inesistenti” e, conseguentemente, viene disposta sulla base di tale qualificazione anche la ripresa ai fini IVA per costi indeducibili.

– Orbene, la CTR ha impostato la decisione come se le riprese fossero per operazioni non oggettivamente, ma soggettivamente inesistenti, come si legge a pag. 3 della sentenza: “ha inteso tutelare il contribuente che abbia ricevuto documenti soggettivamente inesistenti”. Ancora, nella decisione impugnata si cita una sentenza della Corte (la n. 9537/2011) specificamente ed esclusivamente regolante una controversia relativa ad operazioni soggettivamente inesistenti, e non ha spazio in relazione alle operazioni oggettivamente inesistenti il riferimento alla buona fede, circostanza irrilevante ma su cui il giudice d’appello indugia (“le irregolarità commesse dal fornitore non possono penalizzare il committente”).

– Infatti, in caso di operazioni soggettivamente inesistenti, le operazioni nella loro materialità esistono sempre, il problema è che esse sono state rese al destinatario, che le ha effettivamente ricevute, da un soggetto diverso da quello che ha effettuato la cessione o la prestazione rappresentata nella fattura (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 20060 del 07/10/2015, Rv. 636663 – 01); al contrario, nel caso di operazioni oggettivamente inesistenti è la stessa loro materialità ad essere contestata e a dover essere oggetto della prova. Di tale differenza la CTR terrà conto in sede di rinvio come pure, quanto ai costi, del diritto sopravvenuto ai sensi del D.L. n. 16 del 2012, art. 8, comma 2, conv., con mod., nella L. n. 44 del 2012, nel caso in cui accerti che si tratti di operazioni oggettivamente inesistenti, giusta Cass. Sez. 5, Sentenza n. 7896 del 20/04/201.6 (Rv. 639570 – 01) e Cass. Sez. 5 -, Ordinanza n. 19000 del 17/07/2018 (Rv. 649776 – 01).

– In conclusione, rigettato il primo motivo, accolti i primi due, la sentenza impugnata dev’essere cassata, con rinvio alla CTR, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione ai profili, e per il regolamento delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte:

accoglie i motivi secondo e terzo di ricorso, rigettato il primo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR del Lazio, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione al profilo, e per il regolamento delle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 18 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 2 dicembre 2020