Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27452 del 29/12/2016


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Cassazione civile, sez. VI, 29/12/2016, (ud. 23/11/2016, dep.29/12/2016),  n. 27452

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Presidente –

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere –

Dott. FERNANDES Giulio – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – rel. Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 22197/2014 proposto da:

COMUNE di FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA POLIBIO 15, presso lo studio dell’avvocato

GIUSEPPE LEPORE, rappresentato e difeso dall’avvocato SERGIO PERUZZI

giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

S.P., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANASTASIO II

N. 422, presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRO PILLITU,

rappresentata e difesa dall’avvocato ANDREA COLI giusta procura in

calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 791/2013 del TRIBUNALE di FIRENZE, depositata

l’11/07/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

23/11/2016 dal Consigliere Relatore Dott. FABRIZIA GARRI.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Il Comune di Firenze – stante la declaratoria di inammissibilità ex art. 348 bis c.p.c., del ricorso proposto avverso la sentenza del Tribunale di Firenze resa all’udienza dell’11.7.2013 nel procedimento tra S.P. e lo stesso Comune – ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 348 ter c.p.c., comma 3, avverso la sentenza di primo grado che aveva accertato e dichiarato l’illegittimità dei termini apposti ai contratti di lavoro intercorsi tra le parti nel periodo dal 5.9.2005 al 7.5.2008 per lo svolgimento delle mansioni di educatrice presso gli asili nido dell’amministrazione e, esclusa la ricostituzione del rapporto di lavoro, ha condannato l’amministrazione al risarcimento del danno liquidato in quindici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto percepita.

Con i due motivi di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36; della L. n. 300 del 1970, art. 18, commi 3 e 5 (nel testo vigente fino al 17.7.2012); del D.L. n. 207 del 1978, art. 5, comma 12, conv. in L. n. 3 del 1979, e della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, oltre che dei principi in materia di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un diritto soggettivo (primo e secondo motivo) e di eguaglianza, uniformità di trattamento, proporzionalità e graduazione delle sanzioni (secondo motivo).

Con il primo motivo si assume in particolare che il danno sarebbe stato liquidato pur in mancanza di qualsiasi allegazione e prova da parte della S. in ordine al pregiudizio economico derivatole dalla stipula dei contratti a tempo determinato e si sottolinea che non sarebbe configurabile un danno “in re ipsa” e, tantomeno, un automatico ristoro a fronte della mancata previsione legislativa della conversione del contratto. Viene altresì evidenziato che la norma di riferimento non poteva essere l’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori ma piuttosto bisognava avere riguardo al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, che prevedeva uno specifico sistema sanzionatorio, calibrato sulle esigenze del pubblico impiego e funzionalizzato al risarcimento del danno effettivo da provare e risarcibile anche in via equitativa.

Con il secondo motivo si deduce poi che l’utilizzo del paramento previsto dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 5, in luogo del sistema previsto dall’art. 36 cit. avrebbe comportato l’applicazione di un uguale trattamento risarcitorio a situazioni diverse in violazione dei principi in tema di uguaglianza e graduazione della misura risarcitoria.

S.P. ha resistito con controricorso.

Il Comune ha depositato memoria.

Tanto premesso le censure, ammissibili e da trattare congiuntamente in quanto connesse, sono fondate alla luce della recente sentenza delle sezioni unite di questa Corte (cfr. Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072) con la quale è stato innanzitutto chiarito che l’obbligo del concorso pubblico ed il conseguente divieto di conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato nel caso di rapporto con pubbliche amministrazioni consentono di collocare fuori dal risarcimento del danno la mancata conversione del rapporto.

Questa è esclusa per legge e tale esclusione – come detto – è legittima sia secondo i parametri costituzionali sia secondo quelli europei.

Non ci può essere risarcimento del danno per il fatto che la norma non preveda un effetto favorevole per il lavoratore a fronte di una violazione di norme imperative da parte delle pubbliche amministrazioni.

Quindi il danno non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perchè una tale prospettiva non c’è mai stata. Come è stato precisato, infatti, il danno è altro.

Il lavoratore, che abbia reso una prestazione lavorativa a termine in una situazione di ipotizzata illegittimità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, più in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente configurarsi.

Si può ipotizzare una perdita di chance nel senso (qualora le energie lavorative del dipendente sarebbero potute essere liberate verso altri impieghi possibili ed in ipotesi verso un impiego alternativo a tempo indeterminato).

Neppure può escludersi che una prolungata precarizzazione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va anche al di là della mera perdita di chance di un’occupazione migliore.

Tuttavia l’esigenza di conformità alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato) richiede, in analogia con la fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, costituita dalla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, di individuare la misura dissuasiva ed il rafforzamento della tutela del lavoratore pubblico, quale richiesta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, nell’esonero dalla prova del danno nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo ed un massimo.

Le sezioni unite hanno affermato che “la trasposizione di questo canone di danno presunto esprime anche una portata sanzionatoria della violazione della norma comunitaria sì che il danno così determinato può qualificarsi come danno comunitario (così già Cass. 30 dicembre 2014, n. 27481 e 3 luglio 2015, n. 13655) nel senso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la cui mancanza esporrebbe la norma interna (art. 36, comma 5, cit.), ove applicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in violazione della clausola 5 della direttiva e quindi ad innescare un dubbio di sua illegittimità costituzionale; essa quindi esaurisce l’esigenza di interpretazione adeguatrice. La quale si ferma qui e non si estende anche alla regola della conversione, pure prevista dall’art. 32, comma 5, cit., perchè – si ripete – la mancata conversione è conseguenza di una norma legittima, che anzi rispecchia un’esigenza costituzionale, e che non consente di predicare un (inesistente) danno da mancata conversione”. Conclusivamente è stato affermato che: “Il lavoratore pubblico – e non già il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perchè ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perchè impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato”.

Per le ragioni e nei limiti sopra esposti, allora, le censure formulate nel ricorso sono manifestamente fondate e si propone la cassazione dell’impugnata sentenza con rinvio ad altro giudice di merito che deciderà la causa adeguandosi al seguente principio di diritto: “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 5, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5 e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8”. In conclusione il ricorso deve essere accolto e la sentenza cassata con rinvio alla Corte di appello di Firenze in diversa composizione che procederà ad una nuova quantificazione delle conseguenze economiche dell’accertata illegittimità dei termini apposti ai contratti intercorsi con la S. sulla base delle indicazioni esposte.

Alla Corte di merito è rimessa poi la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte, accoglie il ricorso cassa la sentenza in relazione alle conseguenze economiche dell’accertata illegittimità dei termini e rinvia alla Corte di appello di Firenze in diversa composizione che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 23 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 29 dicembre 2016

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