Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27445 del 01/12/2020

Cassazione civile sez. VI, 01/12/2020, (ud. 11/11/2020, dep. 01/12/2020), n.27445

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE T

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MOCCI Mauro – Presidente –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere –

Dott. CROLLA Cosmo – rel. Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

Dott. RUSSO Rita – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 17820-2019 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE (OMISSIS), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– ricorrente –

contro

D.M.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 6019/25/2018 della COMMISSIOEN TRIBUTARIA

REGIONALE della CAMPANIA, depositata il 18/06/2018;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 11/11/2020 dal Consigliere Relatore Dott. CROLLA

COSMO.

Fatto

CONSIDERATO IN FATTO

1. D.M., in proprio e in qualità di socio unico liquidatore e legale rappresentante della società estinta Goldinvest srl, proponeva ricorso davanti alla Commissione Tributaria Provinciale di Caserta avverso l’atto impositivo, notificato in data 24/11/2016, con il quale veniva accertato il maggiore reddito della società, per l’anno di imposta 2011, di Euro 418.657,80 e recuperate le imposte Ires, Iva e Irap nei confronti del D. ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 36, avendo egli conseguito i proventi extracontabili e violato gli obblighi imposti dalla procedura di liquidazione.

2. La Commissione Tributaria Provinciale, in parziale accoglimento del ricorso, dichiarava la nullità dell’avviso di accertamento nei confronti della società e, con riferimento alla specifica responsabilità del socio-amministratore e liquidatore, tenuto conto dei costi per la produzione del reddito lo rideterminava in Euro 293.060,46.

3. La sentenza veniva impugnata sia dall’Agenzia delle Entrate che, con appello incidentale dalla società e la Commissione Regionale Tributaria della Regionale della Campania rigettava l’appello principale ed accoglieva quello incidentale, ed annullava l’avviso di accertamento osservando: a) che il D.Lgs. n. 175 del 2014, art. 28, comma 4, che ha disposto il differimento quinquennale degli effetti della estinzione della società derivante dall’art. 2495 c.c., comma 2, non ha efficacia retroattiva e, quindi, non trova applicazione alle società cancellate prima dell’entrata in vigore della norma; b) che l’avviso non risultava motivato in ordine alla responsabilità del socio e l’Ufficio non aveva fornito la prova della distribuzione degli utili in favore del socio e di atti distrattivi compiuti dal liquidatore.

4. Avverso la sentenza della CTR l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a due motivi. Il contribuente non si è costituito.

Diritto

RITENUTO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo denuncia il ricorrente la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, non avendo la CTR esaminato i fatti illustrati nella motivazione dell’avviso di accertamento e segnatamente la circostanza, ivi evidenziata, della percezione da parte dell’unico socio pendente societate dei proventi extracontabili conseguiti in evasione d’imposta.

1.2 Con il secondo motivo si deduce violazione del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 36, e degli artt. 2697 e 2729 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; si sostiene che il giudice di secondo grado avrebbe malgovernato il principio della ripartizione dell’onere della prova addossando all’Ufficio l’onere di dimostrare la violazione dell’ordine di pagamento dei crediti secondo quanto previsto dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 36.

2. Il primo motivo è fondato

2.1 Dall’esame dell’avviso di accertamento, riprodotto per riassunto per quanto interessa in questa sede nel ricorso, si legge quanto segue “…ciò esposto considerando che la Goldinvest srl è stata cancellata dalla C.C.I.A.A. in data 3/6/2013 ai sensi del D.P.R. n. 600 del 2013, art. 36, che prevede in caso di società cessata, la diretta responsabilità per debiti fiscali della società da parte dei liquidatori degli amministratori e dei soci che hanno percepito nei due periodi di imposta antecedenti la cessazione denaro o altri beni si accerta quale responsabile dell’obbligazione tributaria societaria a titolo di Ires, Iva e Irap e conseguenti sanzioni il socio della società cancellata: D.M., liquidatore e socio unico con quota del 100%. Quanto sopra in ragione dei proventi extracontabili conseguiti in evasione pendente societate e, vieppiu, non adempiendo colposamente agli obblighi imposti dalla natura e dalla finalità della procedura di liquidazione”.

2.2 In buona sostanza il Fisco ravvisa una sorta di presunzione di distribuzione degli utili non contabilizzati dalla società in favore del socio unico.

2.3 Ciò premesso va rilevato come ai sensi dell’art. 2495 c.c. “Ferma restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l’ultima sede della società”.

2.4 A sua volta il D.P.R. n. 603 del 1973, art. 36, comma 3, nella versione applicabile ratione temporis al caso di specie stabilisce, limitatamente alle imposte dirette sui redditi che “i soci o associati, che hanno ricevuto nel corso degli ultimi due periodi di imposta precedenti alla messa in liquidazione danaro o altri beni sociali in assegnazione dagli amministratori o hanno avuto in assegnazione beni sociali dai liquidatori durante il tempo della liquidazione, sono responsabili del pagamento delle imposte dovute dai soggetti di cui al comma 1 nei limiti del valore dei beni stessi, salvo le maggiori responsabilità’ stabilite dal codice civile.”.

2.5 La responsabilità di cui all’art. 36, comma 3, appare in buona parte fondata sugli stessi presupposti quella dell’art. 2495 c.c., differenziandosi in particolare per il fatto che la norma fiscale amplia il periodo temporale di riferimento per valutare se il socio abbia goduto della distribuzione di somme o beni societari.

2.6 Orbene risulta corretto il principio affermato nell’impugnata sentenza secondo il quale in presenza di una società cancellata dal registro delle imprese spetta al creditore l’onere della prova dell’avvenuta percezione da parte dei soci di somme o beni nei due anni precedenti all’estinzione.

2.7 Va tuttavia precisato che nella fattispecie in esame non si verte nell’ipotesi in cui il creditore sociale una volta esaurite le operazioni di liquidazione ed estintasi la società, pretenda dai soci il soddisfacimento del proprio credito insoddisfatto nei limiti di quanto riscosso da questi ultimi in sede di liquidazione Al contrario il Fisco dopo aver contestato alla società, cancellata nel 2013, il maggior reddito di impresa per Euro 418.657 relativo all’anno di imposta 2011,ravvisa nell’avviso di accertamento la responsabilità di D.M., liquidatore e socio unico con quota del 100%, D.P.R. n. 600 del 1973 ex art. 36, per aver conseguito i proventi extracontabili evasi, evidenziando che il ricorrente era l’unico socio nonchè liquidatore della società e che non potevano esservi dubbi sul fatto che i redditi occulti fossero confluiti nella disponibilità del D. al quale andavano imputate le violazioni commesse.

2.8 Ciò premesso, per il costante orientamento di questa Corte in tema di ripartizione dell’onere probatorio nella materia che interessa in questa sede sussiste la presunzione di distribuzione ai soci degli utili occulti conseguiti da una società di capitali a ristretta base partecipativa (nella specie due soci legati da vincolo di affinità), che può essere superata dal contribuente fornendo la prova (anch’essa eventualmente presuntiva) che gli utili extracontabili conseguiti dalla società non sono stati fatti oggetto di distribuzione, ma sono stati, invece, accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (da ultimo Sez. 5 n. 32959 del 20/12/2018; Sez. 5 n. 27778 del 22/11/2017). Il principio è stato integrato e completato con l’affermazione che la presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili, conseguiti dalle società a ristretta base partecipativa, può essere vinta dal socio non solo attraverso la prova negativa della mancata percezione degli utili extracontabili (perchè accantonati o reinvestiti), ma anche dimostrando di essere rimasto del tutto estraneo alla gestione e conduzione societaria (Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 18042 del 09/07/2018; Sez.5 n. 17461 del 2017; Sez.5-6 n. 1932 del 2016), estraneità da intendersi nel senso che il socio deve fornire la prova di avere ricoperto un ruolo meramente formale di semplice intestatario delle quote sociali, senza avere concretamente svolto alcuna delle attività di gestione e controllo riservate dalla legge (e dallo statuto) al socio della società a responsabilità limitata (artt. 2475 e 2476 c.c.).

2.9 I giudici di seconde cure nell’affermare che l’amministrazione finanziaria non ha fornito alcuna prova della distribuzione dell’attivo e della percezione da parte del socio è incorsa nel denunciato vizio motivazionale in quanto ha completamente trascurato di esaminare e valutare il fatto costituito dalla ristrettissima base societaria – decisivo ai fini del decidere in quanto idoneo a fondare una presunzione di percezione da parte del socio del reddito non dichiarato.

3. Il secondo motivo è infondato

3.1 Secondo quanto previsto dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 36, comma 1, vigente nell’anno di imposta contestato ” i liquidatori dei soggetti all’imposta sul reddito delle persone giuridiche che non adempiono all’obbligo di pagare, con le attività della liquidazione, le imposte dovute per il periodo della liquidazione medesima e per quelli anteriori rispondono in proprio del pagamento delle imposte se soddisfano crediti di ordine inferiore a quelli tributari o assegnano beni ai soci o associati senza avere prima soddisfatto i crediti tributari. Tale responsabilità è commisurata all’importo dei crediti di imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti. La disposizione contenuta nel precedente comma si applica agli amministratori in carica all’atto dello scioglimento della società o dell’ente se non si sia provveduto alla nomina dei liquidatori”.

3.2 In seguito all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 175 del 2014, art. 28, comma 5, il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 36, è stato modificato introducendosi un preciso onere della prova in capo al liquidatore che sarà liberato da responsabilità solo ove dimostri o di aver soddisfatto crediti tributari anteriormente all’assegnazione di beni ai soci ovvero associati o di aver soddisfatto crediti di ordine superiore a quelli tributari. Il legislatore ha pertanto introdotto espressamente un’inversione dell’onere della prova rispetto alla disciplina precedente che gravava l’amministrazione finanziaria dell’onere di provare gli elementi costitutivi del danno.

3.3 La nuova normativa entrata in vigore il 13/12/2014 non è tuttavia applicabile alla fattispecie in esame essendo l’accertamento riferito all’anno di imposta 2011.

4 In accoglimento del primo motivo va, quindi, cassata l’impugnata sentenza con rinvio alla Commissione Tributaria Regionale della Campania in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte:

accoglie il primo motivo di ricorso rigettato il secondo, cassa l’impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia Commissione Tributaria Regionale della Campania in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 11 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 1 dicembre 2020