Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27444 del 09/12/2013

Civile Sent. Sez. L Num. 27444 Anno 2013
Presidente: MIANI CANEVARI FABRIZIO
Relatore: MIANI CANEVARI FABRIZIO

SENTENZA

sul ricorso 17457-2012 proposto da:
A2A TRADING S.R.L.(già AEM TRADING S.R.L.)

C.F.

13390450156, in persona del legale rappresentante pro
tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA
ARCHIMEDE 112, presso lo studio dell’avvocato MAGRINI
SERGIO, che la rappresenta e difende unitamente agli
2013
2871

avvocati DELL’OMARINO ANDREA, DAMOLI CLAUDIO, GILDA
PISA, CANTONE LORENZO, giusta delega in atti;
– ricorrente contro

I.N.P.S.

ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA

Data pubblicazione: 09/12/2013

socIALR,

C.P_

8007875UDf f

In

pernunel

MID

Presidente e legale rappresentante pro tempore,

in

proprio e quale mandatario della S.C.C.I. S.P.A.
Società di Cartolarizzazione dei Crediti I.N.P.S. C.F.
05870001004, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA
FREZZA

17,

presso

l’Avvocatura

Centrale

dell’Istituto, rappresentati e difesi dagli avvocati
D’ALOISIO CARLA, MARITATO LELIO, SGROI ANTONINO,
giusta delega in atti;
– controricorrenti non chè contro

EQUITALIA ESATRI S.P.A.;
– intimata –

avverso la entenmn n.

197/2012 della CORTE D’APPELLICI

di MILANO, depositata il 05/03/2012 r.g.n. 688/09;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 15/10/2013 dal Consigliere Dott. GABRIELLA
COLETTI DE CESARE;
uditi gli avvocati MAGRINI SERGIO e DAMOLI CLAUDIO;
udito l’Avvocato D’ALOISIO CARLA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. GIUSEPPE CORASANITI, che ha concluso
per il rigetto del ricorso.

DELLA

3

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
A2A RETI GAS (già AEM Distribuzione Gas e Calore) ha proposto
opposizione avverso cartella per il pagamento all’INPS di contributi per CIGS e
CIGS, mobilità e disoccupazione, relativi al periodo giugno/dicembre 2005.
Espone di essere partecipata in quota quasi totalitaria da AEM (la totalità delle

la partecipazione era scesa sotto il 50%.
Il Tribunale ha rigettato l’ opposizione e la Corte di Appello di Milano
con la sentenza oggi impugnata ha confermato tale decisione escludendo, ai
fini dell’assoggettamento a contribuzione per CIGS e CIGO, che la società
ricorrente possa essere definita come impresa pubblica; ai fini
dell’assoggettamento a contribuzione per la disoccupazione, poi, il fatto che
l’azienda municipalizzata AEM svolga attività strumentale rispetto al pubblico
servizio di erogazione gas e acqua non vale a definirla come esercente di
pubblico servizio. Sempre sotto questo profilo, rilevava la carenza del requisito
per l’esonero da detta contribuzione, rappresentato dal regime di stabilità
dell’impiego dei dipendenti, sia perché non poteva valere per l’attuale
ricorrente il provvedimento di esonero della AEM, soggetto diverso, sia
perché tale garanzia non era ravvisabile nella contrattazione collettiva
richiamata, non potendo infine rilevare il protocollo Federgas 11.3.03.
Rigettava infine il gravame relativo alla mancata riduzione delle sanzioni art.
116 1.388/2000 co.15 lett. a), in assenza del presupposto del versamento dei
contributi dovuti .
Avverso tale decisione la S.p.A. A2A Reti Gas ha proposto ricorso per
cassazione affidato a cinque motivi, al quale l’INPS resiste con controricorso.
La società Equitalia Esatri non ha svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo di ricorso, relativo alle statuizioni della sentenza
della Corte d’Appello di Milano su contribuzione e aliquote CIG, CIGS e
mobilità, è prospettata violazione e falsa applicazione di legge (art. 360,
comma 1, n. 3, cpc) con riferimento agli artt. 3, comma 1, del d.lgs. C.P.S. 12
agosto 1947, n. 869, ratificato con legge 21 maggio 1951, n. 498; art. 1, lettera
c), della direttiva CE 18 giugno 1992, n. 50; art. 2, comma 1, lettera b), comma
2 ed all. 7 del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157; direttiva CE 14 giugno 1993 n. 38;
artt. 2, comma 2, 3 e 5, del d.lgs. 17 marzo 1995, n. 158; art. 2 della direttiva
CE 26 luglio 2000, n. 52; art. 2, comma 1, lettera b), del d.lgs. 11 novembre

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

azioni di questa era del Comune di Milano fino al luglio 1998; successivamente

4

2003, n. 333; art. 2093 cc; art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142; legge 23
dicembre 1992, n. 498; d.P.R. 16 settembre 1996, n. 533; art. 1, comma 2, del
d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165; art. 29 della legge 28 dicembre 2001, n. 448; art.
113 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, come mod. dall’art. 14 del d.l. 30
settembre 2003, n. 269, conv., con mod., dalla legge 24 novembre 2003, n.
326; art. 1 della legge 15 dicembre 2004, n. 308; art. 2, comma 28, della legge
sociale 27 novembre 1997, n. 447.
Omessa motivazione su un punto essenziale della controversia per
travisamento dei fatti. Violazione della normativa comunitaria come trasposta
nel nostro ordinamento nazionale con riferimento alla nozione di impresa
pubblica ed ai requisiti di applicabilità dell’esclusione prevista dall’art. 3 del
d.lgs. n. 869 del 1947 e travisamento dei fatti.
Espone la ricorrente come alla luce della disciplina comunitaria e alla
disciplina nazionale, sopra richiamate, il riferimento alle imprese industriali
degli enti pubblici, anche se municipalizzate, e dello Stato, contenuto nell’art.
3, comma 1, del d.lgs. C.P.S. n. 869 del 1947, non può essere inteso come
riferentesi solo alle società esercenti servizi pubblici, a capitale totalmente
pubblico e non anche a quelle a capitale maggioritario pubblico o influenza
dominante pubblica.
In particolare, nell’articolata deduzione, richiama la nozione di
influenza dominante quale tratto distintivo dell’impresa pubblica, secondo
quanto previsto, nei rispettivi ambiti, dalle direttive comunitarie n. 50 del
1992 e n. 52 del 2000. Tale nozione è ripresa nelle direttive comunitarie nn.
17 e 18 del 2004.
Espone, altresì, la ricorrente come l’unicità della nozione di impresa
non esclude l’esistenza di diversità tra impresa pubblica ed impresa privata,
come si evince dall’art. 2093, ultimo comma, cc.
Non sarebbe, dunque, condivisibile l’affermazione che la società per
azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di
diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, etc.)
ne posseggano le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per
le vicende della medesima, la persona dell’azionista, dato che tale società,
quale persona giuridica privata, opera nell’esercizio della propria autonomia
negoziale, senza alcun collegamento con l’ente pubblico (è richiamata la
sentenza di questa Corte, Sezioni Unite civili, n. 7799 del 2005).

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

23 dicembre 1996, n. 662; decreto del Ministero del lavoro e della previdenza

5

Ad avviso della ricorrente, ciò che è rilevante non è il dato formale della
personalità giuridica privata e/o l’esercizio o meno di poteri autoritativi, al fine
di determinare una significativa alterazione del modello societario tipico, ma il
dato sostanziale dell’unitarietà economica e funzionale con il soggetto
pubblico proprietario di semplice maggioranza. Ciò sarebbe sufficiente a
produrre un’alterazione del modello societario, come evidenziato dalla Corte
Inoltre si pone in evidenza come la giurisprudenza di legittimità più risalente
(Cass., n. 4600 del 1993, che affermava che nel nostro sistema assistenziale e
previdenziale la locuzione “imprese industriali degli enti pubblici” di cui alla
norma in esame, deve essere interpretata non già con criterio formalistico,
bensì riguardando la natura della persona giuridica considerata, e, quindi, nel
caso di società per azioni, se il capitale versato sia interamente di proprietà di
enti pubblici e da essi gestito, come posto in evidenza dallo stesso legislatore,
lo Stato può ritenere più conveniente, di volta in volta, adottare schemi
operativi privatistici o pubblicistici), invocata dall’INPS, deve essere letta in
riferimento al contesto giuridico in cui veniva pronunciata, atteso che il
processo di privatizzazione delle aziende municipalizzate degli enti locali
veniva avviato solo a fronte del 1990.
2. Con il secondo motivo di ricorso è prospettata violazione e falsa
applicazione di legge (art. 360, comma 1, n. 3, cpc) con riferimento alla
individuazione del soggetto esercente un pubblico servizio. Violazione e falsa
applicazione degli artt. 115 e 116 cpc. Omessa o insufficiente motivazione su
un punto essenziale della controversia ed in particolare in relazione
all’affermazione che manchi la natura strumentale, e che detta strumentalità
dell’attività svolta rispetto a quella generale di pubblico servizio non valga a
qualificare l’attività strumentale nell’ambito del pubblico servizio.
La ricorrente censura la statuizione della Corte d’Appello di Milano che
ha ritenuto che essa società appellante non fosse azienda esercente un
pubblico servizio, essendo a tal fine insufficiente la circostanza che la società
svolgesse un’attività in qualche modo strumentale rispetto al pubblico servizio
di erogazione del gas e dell’elettricità.
Deduce la ricorrente che non sono venuti meno a seguito della
trasformazione gli elementi pubblicistici che caratterizzavano AEM quale
Azienda municipalizzata, essendo AEM spa esercente attività di pubblico
servizio, anche per l’attività svolta in ragione dell’oggetto sociale, tenuto conto

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

di Giustizia nella sentenza 6 dicembre 2007 (cause C-464/04 e C-463/04).

6

che ai sensi del d.lgs. n. 164 del 2000 l’attività di distribuzione del gas naturale
è attività di servizio pubblico. Né argomenti, nel senso ritenuto dalla Corte
d’Appello, erano stati offerti da essa ricorrente.
3. Con il terzo motivo di ricorso è prospettata omessa e/o insufficiente
motivazione su un punto essenziale della controversa (art. 360, comma 1, n. 5,
cpc), con riferimento alla esclusione del riconoscimento dell’esistenza di un

distribuzione gas e calore (ora A2A Reti Gas). Violazione e falsa applicazione
degli artt. 115 e 116 cpc.
La sentenza della Corte d’Appello è censurata laddove nega che possa
ritenersi vigente il decreto a suo tempo rilasciato ad AEM di esonero, ex art.
40, n. 2, del RDL n. 1827 del 1935, per il riconoscimento in capo ad AEM da
parte del Ministero del lavoro, avvenuto con lettera del 10 luglio 1956, di un
provvedimento attestante la “stabilità dell’impiego” e, quindi, di esonero dal
contributo disoccupazione, provvedimento ministeriale che non era stato mai
revocato e che doveva ritenersi produrre effetto di esonero anche per AEM
spa e per le società da essa derivate, per scorporo ovvero per cessione di ramo
d’azienda. La fattispecie in esame, ad avviso della ricorrente, ben poteva
trovare un precedente nell’estensione effettuata per le società derivate
dall’ENEL, dal momento che essa ricorrente nasceva nell’ambito di un
riassetto voluto ed imposto dal legislatore per pervenire alla liberalizzazione
del mercato dell’energia e del gas naturale, con la conseguenza del subentro,
pro quota, anche nell’esonero contributivo a suo tempo accordato ad AEM.
4. Con il quarto motivo di ricorso, relativo alla contribuzione per la
disoccupazione, è prospettata violazione e falsa applicazione di norme di
diritto (art. 360, comma 1, n. 3, cpc), con riferimento all’art. 36 del dPR 26
aprile 1957, n. 818. Violazione e falsa applicazione di norme dei contratti
collettivi (art. 360, comma 1, n. 3, cpc), con riferimento agli artt. 51, comma 1,
e 21 del CCNL gas-acqua del 17 novembre 1995 e alle norme contenute nel
Protocollo Federgasacqua (allegato CCNL 2002) – violazione e falsa
applicazione degli artt. 115 e 116 cpc. Omessa e insufficiente motivazione su
un punto essenziale della controversia. La ricorrente censura la statuizione
della Corte d’Appello di Milano circa le condizioni di stabilità dell’impiego.
Ed infatti il cd. esodo agevolato presente nella contrattazione collettiva
non sarebbe altro che un esodo concordato tra le parti del contratto che dà
luogo ad una risoluzione consensuale del rapporto, a fronte del

ricorso RG 17457/12 udienza 15 ottobre
–

provvedimento di esonero con natura dichiarativa applicabile anche ad AEM

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riconoscimento al lavoratore di un corrispettivo. Non essendo previsto nella
contrattazione e nella legge alcun caso già definito di possibile recesso a
fronte del riconoscimento di una incentivazione che possa attuarsi
indipendentemente dalla volontà del lavoratore.
5. Con l’ultimo motivo di ricorso la società deduce violazione e falsa
applicazione di legge (art. 360, comma 1, n. 3, cpc) con riferimento all’art. 116,
motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.
Espone la ricorrente che quanto alle sanzioni civili, A2A Reti Gas nei
giudizi di merito ha sostenuto, in subordine, che si tratterebbe, nel caso in
esame, di oggettive incertezze derivanti da contrastanti orientamenti
amministrativi e giurisprudenziali, con la conseguente applicazione delle
sanzioni ridotte previste dall’art. 116, comma 15, della legge n. 388 del 2000.
La ricorrente censura la statuizione della Corte d’Appello di Milano che
ritiene condizione necessaria per l’applicazione di tale regime l’avvenuto
pagamento dei contributi interessati, nella specie non avvenuto.
Vi sarebbe, dunque, vizio di motivazione, attesa la presenza di
contrastanti orientamenti amministrativi in materia.
6.

I primi

quattro motivi di ricorso devono essere trattati

congiuntamente in ragione della loro connessione.
Ed infatti, pur vertendo i primi due sulle statuizioni relative a CIG, CIGS
e mobilità ed il terzo ed il quarto sul contributo per la disoccupazione, assume
rilievo comune statuire, ai fini previdenziali, se la natura privata della società
per azioni si colori diversamente in presenza della partecipazione pubblica
alla spa (che si rinviene nel caso di esercizio di un servizio pubblico locale in
house) o dell’influenza dominante che può essere esercitata rispetto ad una
spa dalla pubblica amministrazione.
7. I suddetti motivi non sono fondati e devono essere rigettati.
8. Questa Corte, con le sentenze n. 19087, n. 20818, n. 20819, n.
22318 del 2013 ha già avuto modo di pronunciarsi con riguardo ad analoga
fattispecie, confermando, con articolate motivazioni, l’orientamento secondo
cui la società partecipata non può identificarsi con “le imprese industriali degli
enti pubblici, trattandosi di società di natura essenzialmente privata nella
quale l’amministrazione pubblica esercita il controllo esclusivamente
attraverso gli strumenti di diritto privato, dovendosi altresì escludere, in
mancanza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

comma 15, lettera a), della legge 23 dicembre 2000, n. 388. Omessa

8

societario, che la mera partecipazione — per maggioranza, ma non totalitaria,
da parte dell’ente pubblico sia idonea a determinare la natura dell’organismo
attraverso cui la gestione del servizio pubblico viene attuata”.
Questa Corte ha, quindi, affermato, nelle sentenze sopra citate, che la
forma societaria di diritto privato è per l’ente locale la modalità di gestione
degli impianti consentita dalla legge e prescelta dall’ente stesso per la duttilità
caratterizzato dall’accettazione delle regole del diritto privato. Quindi le
società per azione a partecipazione pubblica vanno escluse dal concetto di
“imprese pubbliche”.
A tale orientamento, che si condivide,

questa Corte intende dare

continuità, anche in ragione delle ulteriori argomentazioni di seguito illustrate,
che pongono in evidenza come l’evoluzione della normativa comunitaria e
nazionale promuova forme e strumenti di natura essenzialmente non
autoritativa per la gestione dei servizi pubblici locali in house (rispetto alla
quale, peraltro, si sta progressivamente sviluppando una attività, a carattere
strumentale, di customer care)

e di attività di impresa da parte delle

amministrazioni pubbliche, con la conseguente assunzione, da parte delle
relative società per azioni, della qualità di datori di lavoro di diritto privato ai
fini previdenziali.
9. Storicamente, può ricordarsi che il fenomeno delle società a
partecipazione pubblica ha visto lo Stato assumere la veste di imprenditore, in
particolare, o a partire dagli anni trenta del novecento, per poi passare negli
anni novanta alla privatizzazione formale di enti pubblici, sino a pervenire a
fenomeni di esternalizzazione di attività dell’amministrazione, al fine di
rendere meno farraginosa l’azione amministrativa (cfr., Cass., S.U., ordinanza
n. 19667 del 2003).
10. Certo non è senza rilievo l’oggetto di servizio pubblico locale
dell’attività esercitata mediante società di diritto privato, e la partecipazione
pubblica alle stesse, ma a fini diversi da quelli previdenziali che vengono qui
in rilievo (versamento contributi CIG CIGS, mobilità,

disoccupazione),

preoccupandosi, il legislatore comunitario e quello nazionale che non vengano
le dinamiche della concorrenza nel mercato e per il mercato,
lese
introducendo misure cd. antitrust, misure legislative di promozione, che
mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere
all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

dello strumento giuridico, in cui il perseguimento dell’obiettivo pubblico è

9

imprenditoriale e della competizione tra imprese, in generale i vincoli alle
modalità di esercizio delle attività economiche; misure per favorire l’apertura
del mercato alla concorrenza. garantendo i mercati ed i soggetti che in essi
operano (cfr. Corte cost., sentenza n. 430 del 2007).
11. Ciò tuttavia, come già affermato dalla giurisprudenza di legittimità
sopra richiamata, non è dirimente ai fini previdenziali in esame, atteso che
(quali le aziende municipalizzate) a soggetti privati, anche se partecipati,
incide sulla disciplina dei rapporti di lavoro in modo significativo, e fa venir
meno le condizioni

a cui il legislatore

ha connesso l’esclusione dal

pagamento della contribuzione in questione.
12. Tanto premesso, si osserva che la Corte d’Appello di Milano non
qualifica

l’attività svolta dalla ricorrente, attribuendo rilievo alla forma

societaria di diritto privato della stessa.
La Corte d’Appello, infatti, dopo aver ricordato di aver ritenuto (Corte
di Appello di Milano, sentenza n. 11 del 2011) AEM Service s.r.l. non esercente
un pubblico servizio in quanto svolgente un’attività di customer care, lettura
consumi, afferma che la ricorrente è società privata.
12.1. La ratio decidendi della pronuncia, dunque, va ravvisata nel
ritenere irrilevante la partecipazione pubblica in una società di diritto privato,
ai fini del regime previdenziale da applicare a detta spa.
12.2. Con riguardo all’oggetto dell’attività svolta dalla ricorrente, deve
essere considerato che, ai sensi dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 164 del
2000, l’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico.
L’art. 2, comma n), del medesimo d.lgs., a sua volta, definisce
“distribuzione”: il trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per
la consegna ai clienti.
A ciò si aggiunga che non è senza significato che la Corte di Giustizia
nella sentenza del 6 dicembre 2007, resa nei procedimenti riuniti C-463/04 e
C-464/04, citata dalla ricorrente, nell’esaminare il tema del diritto di nomina
diretta degli amministratori da parte del Comune di Milano, premetteva che
AEM spa operava nel settore dei servizi pubblici di distribuzione del gas e
dell’energia elettrica affidatole in gestione dal suddetto Comune.
12.3.Tenuto conto della ratio decidendi della pronuncia della Corte
d’Appello di Milano e dei motivi di ricorso, un compiuto vaglio di questi
ultimi, in relazione alla normativa di riferimento, richiede di soffermarsi sul

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

proprio il passaggio della gestione dei servizi pubblici locali da soggetti pubblici

10

rilievo che assume l’esercizio di un pubblico servizio locale da parte di società
per azioni partecipata, come avviene nel caso di specie.
13. A sostegno delle proprie tesi difensive, la ricorrente ha fatto
riferimento alla disciplina delle S.p.A. che esercitano servizi pubblici locali,
all’impresa pubblica, alle peculiarità del proprio modello societario, anche
richiamando la già citata sentenza della Corte di giustizia, cause C-464/04 e C-

Tali modelli, così come le cd. imprese strumentali,

presentano

molteplici peculiarità e pongono diverse problematiche proprio con riguardo
agli effetti della partecipazione pubblica, ma a fini diversi da quelli della
contribuzione previdenziale, per la quale permane l’esclusivo rilievo del
carattere privato della società, come si vedrà dalla ricognizione normativa che
segue.
14. L’assetto originario dei servizi pubblici locali è stato delineato
dall’art. 22 della legge 142 del 1990, poi confluito negli artt. 112 e 113 del
d.lgs. n. 267 del 2000, recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli
enti locali.
L’art. 112 del T.U.

afferma che gli enti locali, nell’ambito delle

rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che
abbiano per oggetto la produzione di beni ed attività rivolte alla realizzazione
di fini sociali, nonché a promuovere lo sviluppo economico e civile delle
comunità locali.
L’art. 113, così come formulato originariamente, prevedeva,
indipendentemente dalla rilevanza economica o meno dei servizi, la possibilità
per gli enti locali sia di ricorrere alla gestione in economia sia di affidare la
gestione dei servizi pubblici locali in concessione anche a società per azioni a
prevalente capitale pubblico.
14.1. Successivamente l’art. 35 della legge n. 448 del 2001 sostituiva
l’art. 113 ed introducendo l’art. 113-bis, provvedendo in tal modo a
distinguere le formule da adottare per la gestione dei servizi pubblici locali di
rilevanza industriale da quelle per la gestione dei servizi pubblici locali privi di
rilevanza industriale.
Tale riforma era stata resa necessaria al fine di assicurare l’apertura del
mercato dei servizi pubblici di rilevanza industriale ed il rispetto dei principi
comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei
servizi e soprattutto della libera concorrenza; infatti, il novellato art. 113

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

463/04.

11

affidava la gestione dei servizi di rilevanza industriale esclusivamente a società
di capitali, abrogando la gestione in economia che restava invece possibile per
i servizi pubblici privi di rilevanza industriale.
14.2. Tale novella veniva seguita da altri interventi legislativi, con una
nuova formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 267 del 2000 ad opera dell’art. 14
del d.l. 269 del 2003 e dell’art. 4 della legge n. 350 del 2003.
quello della rilevanza economica.
14.3. In proposito si può ricordare quanto affermato dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 325 del 2010 e cioè che in àmbito
comunitario non viene mai utilizzata l’espressione «servizio pubblico locale di
rilevanza economica», ma solo quella di «servizio di interesse economico
generale» (SIEG), rinvenibile, in particolare, negli artt. 14 e 106 del Trattato sul
funzionamento dell’Unione europea.
Detti articoli non fissano le condizioni di uso di tale ultima espressione,
ma, in base alle interpretazioni elaborate al riguardo dalla giurisprudenza
comunitaria (ex multis, Corte di giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96,
Commissione c. Italia) e dalla Commissione europea, emerge con chiarezza che
la nozione comunitaria di SIEG, ove limitata all’hibito locale, e quella interna
di SPL di rilevanza economica hanno «contenuto omologo» (Corte
costituzionale, sentenza n. 272 del 2004).
14.4. Entrambe le suddette nozioni, interna e comunitaria, fanno
riferimento infatti ad un servizio che:
a) è reso mediante un’attività economica (in forma di impresa pubblica
o privata), intesa in senso ampio, come qualsiasi attività che consista
nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato;
b) fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette, cioè, a realizzare
anche “fini sociali”) nei confronti di una indifferenziata generalità di cittadini, a
prescindere dalle loro particolari condizioni.
Le due nozioni, inoltre, assolvono l’analoga funzione di identificare i
servizi la cui gestione deve avvenire di regola, al fine di tutelare la concorrenza,
mediante affidamento a terzi secondo procedure competitive ad evidenza
pubblica (citata sentenza Corte cost. n. 325 del 2010).
Può osservarsi come la normativa comunitaria ammette la gestione
diretta del SPL da parte dell’autorità pubblica nel caso in cui lo Stato nazionale
ritenga che l’applicazione delle regole di concorrenza (e, quindi, anche della

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

Dette norme sostituivano il criterio della rilevanza industriale con

12

regola della necessità dell’affidamento a terzi mediante una gara ad evidenza
pubblica) ostacoli, in diritto od in fatto, la «speciale missione» dell’ente
pubblico (art. 106 TFUE).
14.5. Successivamente al richiamato intervento del Giudice delle Leggi,
è poi intervenuto l’art. 23-bis del d.l. 112 del 2008, convertito dalla legge
n.133 del 2008.

fissava una normativa generale di settore, volta a restringere, rispetto al livello
minimo stabilito dalle regole concorrenziali comunitarie, le ipotesi di
affidamento diretto e, in particolare, di gestione in house dei servizi pubblici
locali di rilevanza economica, consentite solo in casi eccezionali ed al ricorrere
di specifiche condizioni, la cui regolamentazione veniva, peraltro, demandata
ad un regolamento governativo, poi adottato con il d.P.R. 7 settembre 2010 n.
168.
Tale disciplina superava il vaglio di legittimità costituzionale (sentenza
Corte cost. n. 325 del 2010), ma veniva abrogata dal referendum popolare dell’
11 e 12 giugno 2011, realizzandosi, pertanto, l’intento referendario di
«escludere l’applicazione delle norme contenute nell’art. 23-bis che limitano,
rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di affidamento diretto e, in
particolare, quelle di gestione in house di pressoché tutti i servizi pubblici locali
di rilevanza economica (ivi compreso il servizio idrico)» (sentenza Corte cost. n.
24 del 2011).
L’art. 4 del d.l. 138 del 2011 riprendeva in larga parte la disciplina
abrogata per via referendaria, sollevando dubbi di legittimità costituzionale
confermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 199 del 2012, atteso il
divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare
desumibile dall’art. 75 Cost.
14.6. All’azzeramento della normativa contenuta nell’art. 4 del d.l. n.
138 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla I. n. 148 del 2011, ad opera
della sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 2012, è conseguito un
effetto di semplificazione; con la conseguente applicazione, nella materia dei
servizi pubblici locali di rilevanza economica, oltre che della disciplina di
settore non toccata dalla detta sentenza, della normativa e dei principi
generali dell’ordinamento europeo, nonché di quelli affermati dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia e di quella nazionale.

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

(

La disciplina dettata da tale norma si caratterizzava per il fatto che

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14.7. Così riepilogato il quadro di riferimento normativo comunitario e
nazionale, si deve rilevare come una prima definizione giurisprudenziale della
figura dell’in house, è fornita dalla sentenza della Corte di giustizia delle
Comunità europee del 18 novembre 1999, causa C-107/98 — Teckal.
In quella sede si è affermato che non è necessario rispettare le regole
della gara in materia di appalti nell’ipotesi in cui concorrano i seguenti
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sul soggetto aggiudicatario
un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi;
b) il soggetto aggiudicatario svolge la maggior parte della propria
attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza.
14.8. Con la sentenza n. 50 del 2013, la Corte costituzionale ha, poi,
affermato che: la Corte di giustizia dell’Unione europea ha riconosciuto che
rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche degli Stati membri
“auto produrre” beni, servizi o lavori, mediante il ricorso a soggetti che,
ancorché giuridicamente distinti dall’ente conferente, siano legati a
quest’ultimo da una “relazione organica” (il cd. affidamento in house). Allo
scopo di evitare che l’affidamento diretto a soggetti in house si risolva in una
violazione dei principi del libero mercato e quindi delle regole concorrenziali,
che impongono sia garantito il pari trattamento tra imprese pubbliche e
private, la stessa Corte ha affermato che è possibile non osservare le regole
della concorrenza a due condizioni. La prima è che l’ente pubblico svolga sulla
società in house un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; la
seconda è che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della
propria attività con l’ente pubblico (citata sentenza 18 novembre 1999, in
causa C-107/98, Teckal).
15. Come si può rilevare, dunque, la finalizzazione della spa alla
gestione in house di un servizio pubblico locale, come nel caso di specie, non
muta la natura giuridica privata della società con riguardo alle ricadute
previdenziali dei rapporti di lavoro, ma assume rilievo nell’ordinamento
nazionale e comunitario con riguardo al mercato e alla tutela della
concorrenza.
16. Né argomenti possono desumersi dal richiamo della nozione di
impresa pubblica che costituisce anch’essa categoria all’attenzione del
legislatore comunitario, che se ne occupa all’art. 86 del Trattato e poi negli
artt. 101, 102 e 103 sul divieto di facilitazioni finanziarie.

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

elementi:

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Il legislatore comunitario ha, infatti, previsto, e sotto questo aspetto
l’ha disciplinata, che essa non fosse sottratta, in virtù dei rapporti con i pubblici
poteri, alle regole del mercato imposte, indipendentemente dalla loro
appartenenza, a tutte le imprese: regole che valgono per tutti gli operatori
economici e non ammettono deroghe per le imprese pubbliche.
Non è senza significato, in proposito, che i caratteri distintivi
delle relazioni finanziarie fra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche
(direttiva 80/723 della Commissione, successivamente modificata dalle
direttive 2000/52 e 2005/81, ora codificate nella direttiva 2006/111), che
hanno posto l’accento sull’esigenza di assicurare la parità di trattamento tra
imprese pubbliche e private e, a questi fini, sulla necessità di una compiuta
trasparenza circa le relazioni finanziarie intercorrenti tra poteri pubblici
nazionali e imprese pubbliche, in modo da distinguere chiaramente il ruolo
svolto dalla pubblica amministrazione quale potere pubblico e quello svolto
dalla stessa quale privato.
La qualifica di un soggetto come impresa pubblica prescinde perciò dal
fine perseguito, mentre assume valenza decisiva il legame tra l’impresa e la
pubblica amministrazione (intesa nella sua accezione più ampia, propria alla
materia degli appalti, comprensiva perciò anche dell’organismo di diritto
pubblico) “dominante”.
Anche in questo caso, occorre rilevare, comunque, che il peculiare
regime della cd. impresa pubblica spa, non può determinare, ex sé, ricadute
sul regime previdenziale della spa medesima.
17. Infine si rileva come esuli, altresì, dal caso di specie la nozione di
società pubblica strumentale, attesa l’esclusione “dei servizi pubblici locali”
sancita dall’art. 13 del dl. n. 223 del 2006. La stessa destinata a produrre beni
e servizi finalizzati alle esigenze dell’ente pubblico partecipante, si distingue
dalle società a partecipazione pubblico-privata, esercitate secondo modelli
paritetici, in cui il ruolo degli enti territoriali corrisponde a quello di un
azionista di una società per azioni (cfr., Consiglio di Stato, Sezione VI, 11
gennaio 2013, n. 122).
18. Così ripercorso il quadro normativo di riferimento circa le modalità
di esercizio di un servizio pubblico locale tramite spa, rileva la Corte che non
sussistono le condizioni per escludere le contribuzioni per cui è causa.

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

dell’impresa pubblica devono essere ricercati nelle direttive sulla trasparenza

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19. L’art. 3, comma 1, del d.lgs. C.P.S. n. 869 del 1947, come
modificato, ha escluso dall’applicazione delle norme sulla cassa integrazione
guadagni una serie di imprese e, fra queste, “le imprese industriali degli enti
pubblici, anche se municipalizzate, e dello Stato”.
In ragione di quanto sopra esposto, come già ritenuto da questa Corte,
(Cass. nn. 20818, 20819, 22318, 11417 del 2013, Cass., n. 14847 del 2009), la
pubblici esonerate, trattandosi di società di natura essenzialmente privata
nella quale l’amministrazione pubblica esercita il controllo esclusivamente
attraverso gli strumenti di diritto privato, e dovendosi escludere, in mancanza
di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario,
che la mera partecipazione – pur maggioritaria, ma non totalitaria – da parte
dell’ente pubblico sia idonea a determinare la natura dell’organismo
attraverso cui la gestione del servizio pubblico viene attuata.
20. Quanto all’indennità di disoccupazione va ricordato che l’art. 40,
comma 1, n. 2, del R.D.L. n. 1827 del 1935, sanciva che non sono soggetti
all’assicurazione obbligatoria per la disoccupazione involontaria “gli impiegati,
agenti e operai stabili di aziende pubbliche, nonché gli impiegati, agenti e
operai delle aziende esercenti pubblici servizi e di quelle private, quando ad
essi sia garantita la stabilità d’impiego”.
L’art. 32 della legge n. 264 del 1949, ha poi stabilito, al comma 1,
lettera b), che l’obbligo dell’assicurazione contro la disoccupazione era esteso
agli impiegati, anche delle pubbliche amministrazioni, cui non fosse garantita
la stabilità dell’impiego, senza limite di retribuzione.
L’art. 36 del d.P.R. n. 818 del 1957, nel testo originario, stabiliva che ai
fini dell’applicazione dell’articolo 40, n. 2, del d.P.R. n. 1827 del 1935 e
dell’art. 32, lettera b), della legge n. 264 del 1949, la sussistenza della stabilità
dell’impiego, quando non risultava da norme regolanti lo stato giuridico e il
trattamento economico del personale dipendente dalle pubbliche
amministrazioni, dalle aziende pubbliche e dalle aziende esercenti pubblici
servizi, era accertata in sede amministrativa su domanda del datore di lavoro,
con provvedimento del Ministro del lavoro e la previdenza sociale decorrente
a tutti gli effetti dalla data della domanda medesima.
Detto art. 36 è stato modificato dall’art. 20, comma 5, del d.l. n. 112
del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008, che ha soppresso le parole
“dell’articolo 40, n.2, del d..P.R n. 1827 del 1935”.

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

società partecipata non può identificarsi con le imprese industriali degli enti

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Il medesimo art. 20 del d.l. n. 112 del 2008, al comma 4, ha abrogato
l’art. 40, n. 2 del R.D.L. n. 1827 del 1935, prevedendo (al successivo comma 5)
che l’estensione dell’obbligo assicurativo, di cui al comma 4, si applicava con
effetto dal primo periodo di paga decorrente dal 1° gennaio 2009.
L’art. 40 è stato poi abrogato, a decorrere dal 1° gennaio 2013, dall’art.
2, comma 69, lettera c), della legge n. 92 del 2012.
in esame atteso il periodo di contribuzione in contestazione (giugno/dicembre
2005).
20.1. Così riepilogato la disciplina di settore, non è fondato il motivo
con il quale, nel censurare la statuizione della Corte d’Appello di Milano, la
ricorrente tende a far derivare l’esonero della richiesta di contribuzione da un
provvedimento emesso dall’Autorità amministrativa in favore di AEM, in
quanto lo stesso dovrebbe ritenersi produrre effetto esonerativo anche per
AEM spa e per le società da essa derivate, per scorporo ovvero per cessione di
ramo d’azienda.
Come correttamente ritenuto dalla Corte d’Appello, nel caso di specie,
detto provvedimento di accertamento era legato alla condizione dell’Azienda
esaminata in relazione alla soggettività specifica del datore di lavoro, come
esistente al momento dell’accertamento ed alle condizioni ivi verificate, con
impossibilità di trasferire detto provvedimento in capo ad altri soggetti
economici (Cass., n. 20818 del 2013).
Peraltro, in presenza di trasferimento d’azienda, trova applicazione
l’art. 2112 cc, che persegue lo scopo di garantire ai lavoratori la conservazione
dei diritti in caso di mutamento dell’imprenditore assicurando la continuità del
rapporto di lavoro nei confronti dell’azienda, o alla parte di essa, trasferita ed
esistente al momento del trasferimento. È estranea, invece, alla tutela da essa
offerta la garanzia di continuità delle prerogative della struttura aziendale
riconosciute alla parte imprenditoriale dall’autorità amministrativa, atteso che
dette prerogative sono condizionate alla permanenza dei requisiti richiesti
dalla legge per il loro riconoscimento.
20.2. Sempre con riguardo al requisito della stabilità dell’impiego,
passando all’esame del motivo di ricorso attinente alla violazione delle
disposizioni collettive, come questa Corte ha più volte affermato, nel giudizio
di legittimità le censure relative all’interpretazione di un contratto o di un
accordo collettivo offerta da parte del giudice di merito possono essere

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

Le richiamate sopravvenienze normative non incidono sulla fattispecie

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prospettate sotto il profilo della mancata osservanza dei criteri legali di
ermeneutica contrattuale o della insufficienza o contraddittorietà della
motivazione, mentre la mera contrapposizione fra l’interpretazione proposta
dal ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata non riveste alcuna
utilità ai fini dell’annullamento di quest’ultima (da ultimo, Cass., n. 14318 del
2013).

specifica indicazione, e cioè la precisazione del modo attraverso il quale si è
realizzata la violazione anzidetta, non potendo le censure risolversi, in
contrasto con la qualificazione loro attribuita dalla parte ricorrente, nella mera
contrapposizione di un’interpretazione diversa da quella criticata.
La Corte territoriale ha, invero, correttamente interpretato la disciplina
del recesso prevista dalla contrattazione collettiva, ricostruendo l’intenzione
delle parti sulla base delle parole e della loro connessione e interpretando il
dato testuale degli artt. 51 e 21 CCNL attraverso un esame delle clausole
contrattuali complessivamente rilevanti in materia, mettendo in evidenza
come si vertesse in ipotesi di recesso inerenti la persona del lavoratore, non
potendosi per ciò solo ritenere escluso il ricorso al recesso per giustificato
motivo oggettivo come generalmente regolato dalla legge.
21. Anche il quinto motivo di ricorso non è fondato.
La Corte d’Appello di Milano ha ritenuto la non applicabilità del comma
15, lettera a), dell’art. 116 della legge n. 388 del 2000, che stabilisce
l’applicazione di un regime più favorevole per il calcolo delle sanzioni civili,
“per le oggettive incertezze connesse a contrastanti ovvero sopravvenuti
diversi orientamenti giurisprudenziali o determinazioni amministrative sulla
ricorrenza dell’obbligo contributivo successivamente riconosciuto in sede
giurisdizionale o amministrativa in relazione alla particolare rilevanza delle
incertezze interpretative che hanno dato luogo alla inadempienza”, atteso che
condizione per ottenere l’applicazione del più favorevole regime di calcolo
delle somme aggiuntive, è l’avvenuto versamento dei contributi interessati, dal
momento che tale circostanza non si era verificata nel caso di specie.
Tale statuizione trova riscontro nella lettera della legge, atteso che il
citato comma 15, pone come premessa per “la riduzione delle sanzioni civili di
cui al comma 8”, in presenza delle suddette incertezze, “l’integrale
pagamento dei contributi e dei premi dovuti alle gestioni previdenziali e
assistenziali”.

ricorso RG 17457/12- udienza 15 ottobre

La denuncia della violazione delle regole di ermeneutica richiede una

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•

22. Il ricorso deve essere rigettato.
23. Sussistono le condizioni di cui all’art. 92 c.p.c. per compensare tra
le parti costituite le spese di giudizio in ragione della complessità delle
questioni sottoposte all’esame della Corte.
P.Q.M.

presente giudizio.
Così deciso in Roma, 15 ottobre 2013

Il Presidente estensor

La Corte rigetta il ricorso e compensa tra le parti costituite le spese del