Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27436 del 09/12/2013


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Civile Sent. Sez. 2 Num. 27436 Anno 2013
Presidente: ODDO MASSIMO
Relatore: BIANCHINI BRUNO

SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. r.g. 495/2008 proposto da:

Il Comune di LIMATOLA ( cf: 00141580621)

in persona del Sindaco pro tempore ; rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Riello,
giusta procura a margine del ricorso ed in virtù di delibera autorizzativa della giunta
municipale del 6 dicembre 2007; elettivamente domiciliato presso lo studio legale
dell’avv. Luigi Mancini in Roma, via di Santa Costanza n. 46
– Ricorrente —

contro
– Ing. Giovanni MECCARIELLO ( c.f.: PTG PQL 55R50 C136R);
– Intimato –

contro la sentenza n. 3269/2006 della Corte di Appello di Napoli; depositata il 27
ottobre 2006; non notificata.
Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 6 novembre 2013
dal Consigliere Dott. Bruno Bianchini;

23i6// ,

1-

Data pubblicazione: 09/12/2013

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
Maurizio Velardi, che ha concluso per l’accoglimento del 10 e del 2° motivo e per la
inammissibilità del 3° motivo.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Benevento che si ingiungesse al Comune di Limatola il pagamento di lire 55.217.844 a
fronte dell’opera di progettazione e direzione lavori della locale scuola media ; il
Comune propose opposizione — che assunse il n.r.g. 1550/1979- affermando che nulla
sarebbe stato dovuto al professionista oltre la somma di lire 7.926.000 , rappresentante
il 5,50% dell’importo dei lavori, giusta accordo intervenuto tra le parti, con carattere
derogatorio delle tariffe professionali; dato atto che invece aveva già corrisposto lire
12.768.000, chiese in via di riconvenzione la condanna al pagamento della differenza; in
subordine instò per la riduzione della parcella.

2 — A tale giudizio vennero riuniti quelli portanti i n.r.g. 427/80 e 540/80 aventi ad
oggetto l’opposizione dell’ente territoriale ad ingiunzioni di pagamento dello stesso
Meccariello per il pagamento di ulteriori prestazioni professionali ( il primo per la
progettazione dell’asilo nido in frazione Biancano ed il secondo per quella del campo
sportivo in località Ave Grazia Plena).

3 — L’adito Tribunale, pronunziando sentenza n. 2401/2003, revocò il primo decreto
ingiuntivo , condannando il Comune al pagamento della minor somma di curo
17.104,30 ; quanto agli altri giudizi riuniti, accolse le domande del professionista, pur se
per somme inferiori a quelle richieste in sede monitoria.

4 — L’ente territoriale impugnò tale decisione ; resistette il Meccariello svolgendo
appello incidentale per conseguire la condanna del Comune al pagamento degli interessi
al saggio di sconto per le competenze dovute per la progettazione dell’asilo nido e del
campo sportivo.

5 — La Corte distrettuale, pronunziando sentenza n. 3269/2006 respinse l’appello

A

.c.,,,..44.e4A-A

.54–

1 — L’ing. Giovanni Meccariello chiese ed ottenne dal Presidente del Tribunale di

relativo al giudizio n. 1550/1979; lo accolse in relazione alle cause di opposizione nn.
427 e 450/1980 rispetto alle quali rigettò le domande del professionista.

6 . La Corte del merito pervenne a tale decisione osservando innanzi tutto che avrebbe
costituito difesa nuova,in quanto contenuta solo nell’atto di appello — inammissibile in

della quale la non corrispondenza della richiesta alle prestazioni effettivamente rese
sarebbe stata possibile solo attraverso l’atto di collaudo -risultato negativo-, intervenuto
però nel corso di giudizio, in considerazione di alcune carenze esecutive dell’opera, non
rilevate dal Direttore dei lavori; ne sarebbe discesa anche la inammissibilità della
domanda risarcitoria che su tale inadempimento si fondava; quanto poi alla contestata
derogabilità della tariffa professionale, il giudice del gravame, riconoscendo che il suo
ambito di applicazione era limitato agli incarichi professionali ricevuti da privati , a’
sensi dell’art. 6 della legge n. 404/1977, osservò altresì che sarebbe mancata la prova di
una pattuizione derogatoria in tal senso, non potendo trarsi argomenti contrari dal fatto
della conoscenza da parte dell’ing. Meccariello che l’opera commissionatagli avrebbe
goduto dei finanziamenti statali di cui una precisa percentuale — appunto il 5,50% – da
imputare a spese tecniche, atteso che non per questo il compenso per i professionisti
incaricati della progettazione dell’opera finanziata sarebbe dovuto mantenersi nella
medesima percentuale, in mancanza di specifica pattuizione scritta , così che il
compenso andava liquidato attenendosi alle tariffe professionali.

7 — Quanto all’appello sugli altri due procedimenti , poi riuniti, ritenne la Corte di
appello che esso fosse fondato in quanto , pacifica essendo l’assenza di un qualunque
incarico formale dal Comune al professionista, avrebbe costituito causa petendi nuova
quella, formulata nel giudizio di primo grado solo dopo il conferimento dell’incarico al
CTU e rispetto alla quale il Comune dichiarò di non accettare il contraddittorio, facente
leva sull’ingiustificato arricchimento dell’ente territoriale del quale, oltretutto, non si
sarebbero realizzati i presupposti ; negò a tal proposito la Corte del merito che la

quanto il Maccariello non aveva sul punto accettato il contraddittorio- quella, in forza

condotta processuale tenuta dal Comune dopo la formulazione della domanda di
ingiustificato arricchimento potesse essere interpretata come accettazione del
contraddittorio.

8 — Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il Comune di Limatola,

MOTIVI DELLA DECISIONE
I — Per priorità logica, vanno esaminati, nell’ordine, il quarto ed il terzo motivo.
II — Con il quarto motivo il ricorrente assume la violazione dell’art. 37 cpc non avendo i
giudici del merito rilevato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, a cagione del
fatto che il rapporto con l’ing Meccariello non sarebbe stato di tipo libero
professionale essendo invece riscontrabile la volontà di attribuire al predetto la figura di
funzionario onorario ( in ragione della natura e delle caratteristiche dell’attività svolta:
estrinsecantesi : a – nella temporaneità dell’incarico; b- nell’inesistenza di uno stabile
inserimento nella struttura organizzativa dell’ente pubblico; c – nel carattere meramente
indennitario del compenso; d – nella fonte del rapporto, non individuabile in un
apposito statuto del pubblico impiego), così che il compenso non sarebbe stato
disciplinato da norme cogenti ma sarebbe stato rimesso alla discrezionalità dell’ente
preponente, il cui cattivo uso sarebbe stato sindacabile solo innanzi al giudice
amministrativo.

II.a — Vengono all’uopo formulati i seguenti quesiti di diritto: ” Nell’ipotesi in cui il
professionista sia stato incaricato di svolgere la progettazione e la direzione di un’opera pubblica a
seguito di delibera dell’ente locale e senza che sia stato determinato per iscritto alcun compenso, la
controversia giudiziale relativa alla liquidazione dei compensi del professionista rientra nella
giurisdizione del giudice amministrativo ? Quando il professionista agisca giudizialmente nei confronti
della P.A. per la liquidazione dei compensi non predeterminati normativamente, della relativa
controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario ?”

II.b In ordine al difetto di giurisdizione la Corte ritiene che non siano state prospettate

/5.~….0.2″,-s

ove

facendo valere quattro motivi di annullamento; il Meccariello non ha svolto difese.

ragioni per deflettere dal fondamentale insegnamento di Cass. Sez. Un. n. 24883/2008,
secondo il quale “L’interpretazione dell’art. 37 cod. proc. civ., secondo cui il difetto di
giurisdizione “è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”, deve
tenere conto dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo

delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza e dell’affievolirsi dell’idea di
giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo essa un servizio
reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto della
parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli. All’esito della nuova
interpretazione della predetta disposizione, volta a delinearne l’ambito applicativo in
senso restrittivo e residuale, ne consegue che: 1) il difetto di giurisdizione può essere
eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 38 cod. proc.
civ. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata
decisa nel merito in primo grado; 2) la sentenza di primo grado di merito può sempre
essere impugnata per difetto di giurisdizione; 3) le sentenze di appello sono impugnabili
per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito
o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; 4) il
giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto
non si sia formato il giudicato esplicito o implicito. In particolare, il giudicato implicito
sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con
esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano
l’affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l’unico tema dibattuto sia stato
quello relativo all’ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della
sentenza risulti che l’evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione (ad
es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia indotto il giudice a decidere il
merito “per saltum”, non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la
trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito” (indirizzo ermeneutico

5

asse portante della nuova lettura della norma”), della progressiva forte assimilazione

consolidatosi con le successive pronunzie di: Cass. S.U. n. 26019/2008; Cass. S.U. n.
24883/2008; Cass. Sez. III , n. 15402/2010; Cass. S.U. ord 2067/2011; Cass. Sez. III n.
19792/2011; Cass. Sez. V n. 17056/2013) \
II.c — In disparte l’ulteriore profilo di inammissibilità derivante dal carattere meramente

munus pubblico all’odierno intimato.
III — Con il terzo motivo vengono denunziate la violazione e la falsa applicazione
dell’art. 1421 cod. civ. — avendo omesso di considerare, la Corte distrettuale, la radicale
nullità del rapporto intercorso con il professionista, a cagione della mancanza di
qualunque convenzione scritta: questione sollevata nelle memorie di replica nel giudizio
di primo grado e su cui il Tribunale non adottò alcuna decisione- nonché del principio
della domanda — artt. 112 e 99 cpc- per aver, il giudice del gravame, da un lato, ritenuto
non provato l’accordo derogativo del compenso e, dall’altro, non rilevato che non vi
sarebbe stata traccia neppure della convenzione scritta, necessaria per l’esistenza stessa
del conferimento dell’incarico professionale , supponendola esistente sulla base di una
non condivisibile valutazione della condotta delle parti — che nel giudizio di primo
grado avevano dato per scontata l’esistenza di tale accordo scritto-

III.a — Viene formulato il seguente quesito di diritto: “Quando la P.A., anche nell’ipotesi in
cui agisce jure privatorum, conferisce un incarico ad un professionista per il conseguimento di fini
pubblici, deve stipulare il relativo rapporto in forma scritta ? Il requisito della forma scritta per i
contratti tra la P.A. e un professionista è richiesto ad substantiam e la mancanza di tale elemento
costitutivo rende il contralto affetto da nullità ? Può i l giudice ritenere esistente n rapporto negniale tra
un privato e la P.A. nell’ipotesi in cui , pur essendo prevista dalle norme legislative e dai princOi
giurisprudenziali il requisito della forma scritta ad substantiam, il contratto non sia mai stato allegato
al processo?”

III.b — Il terzo motivo è inammissibile, sia perché la stessa Corte del merito mise in
evidenza la non contestazione da parte del Comune dell’esistenza di un contratto scritto

assertivo dei presupposti fattuali da cui avrebbe dovuto ricavarsi il conferimento di un

( v. fol 8 della sentenza) — e sul punto non è stato formulato uno specifico motivo di
ricorso- sia perché non viene riportato il contenuto degli atti difensivi di primo grado e
dell’appello dai quali desumere la proposizione della eccezione di nullità della
convenzione per carenza di forma scritta , così derogando al requisito di specificità del

considerando che , secondo quanto riportato dallo stesso ricorrente, la questione, pur se
tardivamente portata all’esame del Tribunale , non venne da esso decisa, così che tale
omissione avrebbe dovuto esser fatta valere in appello in termini di omessa pronunzia e,
non essendo ciò avvenuto – da quanto emerge dalla lettura della narrativa di fatto della
Corte territoriale sui motivi di gravame — il rilievo deve dirsi oramai precluso.
IV — Con il primo motivo viene denunziata la violazione o falsa applicazione dell’art.
345 cpc — laddove si ritenne domanda nuova quella diretta a far valere un credito
iisarcitorio per l’inadempimento del professionista scoperto solo a seguito del collaudo
negativo ma non si valutò in termini di eccezione consentita la deduzione di non
completezza dell’incarico progettuale e di direzione dei lavori, emerso solo nel corso del
giudizio- dell’art. 2233, comma I, cod. civ. — atteso che il compenso sarebbe stato
determinato secondo tariffa ma non secondo l’effettivo incarico svolto, stante la non
finanziabilità dell’opera sottoposta a collaudo, rivelatosi negativo — dell’art. 99 e dell’art.
112 cpc — per non aver, il giudice del gravame, pronunziato su tutta la domanda
IV.a — A sostegno del mezzo vengono formulati i seguenti quesiti di diritto: ” I fatti
sopravvenuti all’introduzione del primo giudizio e che costituiscono un naturale sviluppo del fatto
originariamente denunziato e che sono allegati tardivamente per causa non imputabile alla parte che
intende avvalersene costituiscono una modificazione delle conclusioni rassegnate nel primo atto difensivo?
La valutazione economica del professionista deve essere valutata tenendo conto delle prestazioni
effettivamente rese e del corretto comportamento professionale ?”

IV.b — Il mezzo è fondato.
IV.b.1 — Va premesso che il procedimento di opposizione , instaurato nel 1979, era
eve-

motivo — sub specie della violazione del principio di autosufficienza del ricorso- e non

soggetto, quanto alle preclusioni in sede di gravame, alla disciplina dell’art. 345 cpc nel
testo in vigore prima delle riforme introdotte con la legge n. 353/1990 e successive
modificazioni, così che, fermo il divieto delle nuove domande, erano al contrario
ammissibili le eccezioni proposte per la prima volta in appello, con l’unica condizione di

IV.b.2 — La Corte di Appello ha ritenuto domanda nuova quella formulata nelle
conclusioni dell’appello in quanto ha valutato che essa fosse diretta non già solo a
paralizzare le pretese esposte dal professionista nel ricorso monitorio bensì anche ad
ottenere, su diversa prospettazione, un risarcimento del danno: il Comune ricorrente
concorda sulla inammissibilità della domanda risarcitoria ma evidenzia un errore
interpretativo in merito alle prospettazioni difensive esposte nell’articolato primo
motivo di appello – che riporta – sottolineandone anche la caratteristica di difesa
contrappositiva alle pretese di liquidazione del compenso avanzate dal professionista.

IV.b.3 — Detta interpretazione del motivo di appello è fondata in quanto l’Ente
territoriale , nell’esporre, nell’atto di impugnazione di merito, le tormentate vicende che
non avevano permesso, se non dopo la proposizione dell’opposizione, di ottenere il
certificato di collaudo — negativo — da parte del collaudatore delle opere pubbliche di
Benevento , mise in evidenza la non corrispondenza tra quanto richiesto e le prestazioni
non rese dal Meccariello ( v. foll 5/8 del ricorso) , così ponendo la base , ad un tempo,
di una contestazione della fondatezza della domanda e della ragionevolezza di una
richiesta risarcitoria: ne deriva che, negato ingresso alla seconda, non per ciò solo
doveva dirsi precluso l’esame della prima, stante la sua valenza di sostanziale eccezione,
non potendosi, sul punto, condividere quanto esposto nella sentenza di appello —
segnatamente a fol 7 — in cui si nega la configurabilità della eccezione (nuova) alla
ricordata difesa sulla base dell’assunto ( non meglio articolato) che le difese del Comune
esposte nell’anzidetto primo motivo, essendo finalizzate all’affermazione della pretesa
risarcitoria, avrebbero potuto, solo in via indiretta, avere l’effetto di paralizzare le
fru.t.9-44A

un diverso onere delle spese, qualora avessero potuto essere avanzate in primo grado.

pretese dell’attuale intimato: in contrario va sostenuto che, sotto il vigore dell’art. 345
cpc, anteriore alla riforma introdotta con la legge 353/1990, la sanzione di
inammissibilità per violazione di detta norma presupponeva che le richieste trasfuse
nell’appello potessero essere interpretate univocamente solo come domande dirette ad

loro conferire (anche) la funzione di paralizzare l’originaria domanda, le stesse
sarebbero state legittimamente poste ed avrebbero dovuto essere valutate nel merito dal
giudice dell’appello.

V — L’accoglimento del primo mezzo comporta l’assorbimento del secondo motivo con
il quale viene censurata, siccome viziata da omessa, insufficiente e contraddittoria
motivazione su un punto decisivo della controversia, la decisione di non rinnovare la
CTU al fine di far emergere la difettosa prestazione professionale e, per il tramite di tale
accertamento, di commisurare il corrispettivo dovuto all’effettiva prestazione volta a
vantaggio del committente.

VI – La sentenza va dunque cassata nei termini in precedenza esposti; il giudice del
rinvio, indicato nella Corte di Appello di Napoli in diversa composizione, formulerà
nuovo giudizio alla luce del principio di diritto innanzi esposto e provvederà altresì a
regolare le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.
La Corte
Accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbito il secondo ed inammissibili il
terzo ed il quarto; cassa l’impugnata sentenza in relazione al motivo accolto; rinvia per
nuovo giudizio, alla luce del principio di diritto esposto in motivazione, alla Corte di
Appello di Napoli, in diversa composizione, la quale provvederà altresì a regolare le
spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma il 6 novembre 2013 , nella camera di consiglio della 2^ Sezione
Civile della Corte di Cassazione.

ottenere un “bene della vita” nuovo , così che se, in via ermeneutica, si fosse potuto

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