Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27380 del 06/12/2013


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Civile Sent. Sez. 1 Num. 27380 Anno 2013
Presidente: RORDORF RENATO
Relatore: RAGONESI VITTORIO

SENTENZA

sul ricorso 10880-2012 proposto da:
MELIORBANCA S.P.A. (c.f. 00651540585), già Melior
Consorzio, già Consorzio Nazionale per il Credito
Agrario di miglioramento, in persona del legale

Data pubblicazione: 06/12/2013

rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA TARVISIO 2, presso
2013
1526

l’avvocato PAOLO CANONACO, che la rappresenta e
difende unitamente all’avvocato TARZIA GIORGIO,
giusta procura speciale per Notaio dott. SVEVA
DALMASSO di MILANO – Rep.n. 79072 del 18.4.2012;

1

- ricorrente-

•-•

contro

FALLIMENTO CASA DI CURA MARIA AUSILIATRICE S.P.A.;
– intimato –

Nonché da:

(c.f. 00474390929), in persona del Curatore dott.
SERGIO VACCA, elettivamente domiciliato in ROMA,
VIA POSTUMIA l, presso l’avvocato GIANCASPRO
NICOLA, rappresentato e difeso dall’avvocato TRONCI
GIAMPIERO, giusta procura in calce al controricorso
e ricorso incidentale condizionato;
– controricorrente e ricorrente incidentale contro

MELIORBANCA S.P.A. (c.f. 00651540585), già Melior
Consorzio, già Consorzio Nazionale per il Credito
Agrario di miglioramento, in persona del legale
rappresentante pro tempore, elettivamente
domiciliata in ROMA, VIA TARVISIO 2, presso

FALLIMENTO CASA DI CURA MARIA AUSILIATRICE S.P.A.

l’avvocato PAOLO CANONACO, che la rappresenta e
difende unitamente all’avvocato TARZIA GIORGIO,
giusta procura speciale per Notaio dott. SVEVA
DALMASSO di MILANO – Rep.n. 79072 del 18.4.2012;
controricorrente al ricorso incidentale –

avverso il decreto del TRIBUNALE di CAGLIARI,

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depositato il 15/03/2012;
udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 17/10/2013 dal Consigliere
Dott. VITTORIO RAGONESI;
uditi, per la ricorrente, gli Avvocati CANONACO e

udito,

per il

controricorrente e ricorrente

incidentale, l’Avvocato TRONCI che ha chiesto il
rigetto;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. PASQUALE FIMIANI che ha concluso per
l’accoglimento dei motivi tre, quattro e cinque;
infondati i motivi uno, due e sei; assorbito il
motivo sette; infondati i motivi da quattordici a
sedici; assorbito il ricorso incidentale
condizionato.

TARZIA che hanno chiesto l’accoglimento;

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Svolgimento del processo
Con ricorso depositato in data 16-04-2010, la Meliorbanca s.p.a.
proponeva opposizione avverso il decreto del giudice delegato,
con cui era stata ammessa solo parzialmente la propria

cura Maria Ausiliatrice spa
Il provvedimento del giudice delegato aveva motivato il rigetto
come segue.
“1. Con il contratto di mutuo fondiario in data 9.08.02 la Casa
di Cura M.Ausiliatrice s.p.a. riceve la somma di euro
12.500.000,00 dalla Meliorbanca s.p.a. ; 1.2 le obbligazioni
contrattuali furono garantite da ipoteca di primo grado
sull’immobile in Cagliari Via Vittorio Veneto 55 “Villa Mibelli
e sui terreni di proprietà della Is Molentis s. r. 1. ; 1.3 la
concessione del mutuo di che trattasi ha violato le regole
stabilite dalla Banca d’ Italia con la circolare del 26 giugno
1995 e dal Comitato Interministeriale per il Credito ed il
Risparmio con deliberazione del 22-04-95, che impongono
l’ammontare massimo dei finanziamenti di credito fondiario
nella misura dell ‘80% del valore dei beni ipotecati: 1.4 il valore

domanda di ammissione al passivo del fallimento della Casa di

dei beni di cui sopra è stato stimato nel maggio 2008 dal
consulente tecnico dell’ufficio nel corso della procedura di
concordato preventivo della Casa di Cura M Ausiliatrice come
segue; 1.4.1. complessivamente il valore dei beni concessi a

valore addirittura inferiore all’ importo del finanziamento e si
deve ritenere, considerato il progressivo incremento di valore
degli immobili dal 2002 al 2008, che il valore cauzionale dei
beni al momento della concessione del finanziamento fosse
ulteriormente inferiore e realizzabile per l ‘importo di circa
euro 5. 000. 000, 00: 1.4.2. emerge quindi, a tutto concedere, e
sulla base delle stime disponibili al 2008, ricondotte ad
attendibili valori del 2002, che l’importo del finanziamento
fondiario non potesse eccedere la somma di euro 4.000.000,00
(valore degli immobili euro 5.000.000,00 X 80/00); 1.4.3
considerato che, alla data di ricognizione del debito e di
rinegoziazione del mutuo sottoscritto con la Meliorbanca s.p.a.
il 1 dicembre 2001 dell’originario importo di
euro 12.500.000,00, risultava pagata la somma di euro
4.558.308,11, emerge che la quota di finanziamento

garanzia del 2002 ammontava nel 2008 ad euro 6.611.822,80,

qualifkabile come mutuo fondiario risultava interamente
corrisposta a quella data ed il residuo debito di euro
7.738.058,77, stante la nullità parziale del contratto di mutuo
fondiario (Cass 1-09-95 n. 9219) deve ritenersi frutto di

garanzia ipotecaria. Per quanto concerne il residuo credito
della Meliorbanca s.p. a., derivante dal mutuo di cui al punto 1
(il cui importo per capitale residuo tenuto conto dell’ultima rata
pagata alla data del 1 aprile 2007 è pari ad euro 738.058,77,
oltre gli interessi successivi richiesti per la somma di euro
996.193,10 e complessivamente euro 8.734.251,87), esso deve
essere respinto atteso che dalla nullità del contratto consegue la
carenza della causa petendi posta dal creditore a fondamento
della domanda di insinuazione al passivo ed, inoltre, per la
stessa ragione, non compete e deve essere respinta la domanda
concernente il pegno sulle azioni della controllata RLA La Rosa
del Marganai s.p.a. in fallimento del valore nominale di euro
4.798.647,00.
2. Nell’atto di ricognizione di debito e di rinegoziazione dell’
1-2-04 sopra citato fu compresa la somma di ulteriori euro

3

un’attribuzione priva di causa e quindi non assistita da alcuna

3.478.51 quale debito residuo di un atto di accollo di debito
dell’8.07.03 e furono concesse alla Meliorbanca s.p.a. le
seguenti ulteriori garanzie ; 2.1 la concessione di ulteriori
gravami ipotecari di cui sopra alla Meliorbanca, essendo

del debito di cui al punto 1, viola gravemente gli interessi della
massa dci creditori, tant’è che i curatori dei due fallimenti
hanno convenuto la società mutuante in giudizio di revocatoria
ordinaria delle garanzie concesse, fermo restando il fatto che,
attesa la carenza di contestualità tra finanziamenti e prestazioni
delle garanzie ipotecarie, si esula dalla figu’ra del finanziamento
fondiario. Il residuo credito della Meliorbanca s.p.a., derivante
dall’accollo di cui al punto 2, tenuto conto dell’ultima rata
pagata alla data del 1 maggio 2007 si ammette al passivo del
fallimento per il capitale residuo di euro 3.366.892.72 in
chirografo, oltre interessi convenzionali dal 2 maggio 2007 alla
data dell ‘8 gennaio 2008 per euro 144.453,53; Si respinge la
somma di euro 272.271,41 per interessi non dovuti.”

In particolare, la ricorrente sosteneva che:
a) con atto pubblico del 9-08-02 aveva accordato alla Casa

avvenuta a titolo gratuito e non contestualmente all’assunzione

di Cura M.Ausiliatrice s.p.a., un finanziamento a lungo
termine ai sensi dell’art. 38 D.L.vo n. 385/83
dell’importo di euro 12.500.000.00 assistito da garanzia

Cagliari, via V.Veneto n. 55, di proprietà della mutuataria
e sul terreno nel Comune di Villasimius, di proprietà
della terza datrice Is Molentis s.r.1., ed ancora da pegno
su conto corrente e su azioni, da fideiussione solidale
della casa di Cura Lay s.p.a. e da cessione di credito
futuro verso la A.S.L. 8;
b) con separato, ma contestuale contratto, aveva accordato
al sig. Porcedda Sergio un finanziamento di euro
4.000.000.00, assistito da pegno sulle stesse azioni e sul
conto corrente di cui al punto che precede e da analoga
fideiussione:
c) con atto del 8-07-03 il Porcedda aveva ceduto la sua
partecipazione al capitale della società Rosa del Marganai
alla Casa di Cura M.Ausiliatrice per il prezzo di euro

ipotecaria di primo grado sulla Villa Mibelli, sita in

4.000.000.00 , che l’acquirente aveva corrisposto mediante accollo
del debito derivante dal finanziamento di cui al punto b:
d) con atto pubblico del 1.12.04 mutuante e mutuataria avevano
rimodulato il piano di ammortamento, già oggetto di modifiche

garanzie integrative e precisamente l’ipoteca sull’immobile di
proprietà della M.Ausiliatrice s.p.a. sito in Cagliari via Don Bosco
n. 3. e sugli immobili di proprietà della Casa di Cura Lay, siti nel
Corso Vittorio Emanuele e viale Fra Ignazio:
e) il valore di stima concretamente accertato a norma dell’art. 38
D.Lvo n 385/93 per gli immobili gravati dalle garanzie reali
rientrava nel c.d. limite di finanziabilità, con riferimento all’epoca
in cui il contratto 9-08-02 era stato concluso, mentre la valutazione
indicata nel decreto del g.d. era ancorata a valori posteriormente
accertati, che potevano aver subito gli effetti di un negativo
andamento del mercato o di altri fattori;
O in ogni caso, premesso che il finanziamento fondiario non era un
mutuo di scopo, le conseguenze del mancato rispetto del limite di
finanziabilità non sarebbero state la nullità del contratto
pronunciata nella sentenza della cassazione n. 9219/95 che si

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intervenute nee 2003, ed avevano previsto l’aggiunta di due

riferiva al diverso caso del mutuo edilizio, ma, al più la
configurazione di un ordinario contratto di mutuo garantito da
ipoteca privo delle speciali disposizioni dettate per il fondiario:
g) in subordine, nel caso di nullità parziale del contratto di mutuo,

patrimoniale priva di causa poiché non era condivisibile
l’affermazione secondo la quale i pagamenti parziali eseguiti dalla
mutuataria si sarebbero dovuti imputare alla quota valida e non
alla parte eccedente il limite di finanziabilità, valendo invece il
principio fissato dall’art. 1193 c.c. secondo il quale i pagamenti
parziali vanno imputati prima al credito meno garantito quale
appunto sarebbe nella specie il credito chirografario;
h) inoltre tale residua parte di credito non poteva comunque essere
respinta, dovendo nell’ipotesi peggiore essere collocata in
chirografo;
i)quanto al finanziamento originario di euro 4.000.000,00 in favore
di Sergio Porcedda, la proposizione di un’azione revocatoria
ordinaria da parte della curatela contro le garanzie ulteriori
rilasciate di cui al punto d) non avrebbe consentito, stante l’effetto
costitutivo della sentenza, di escludere allo stato la prelazione

la quota nulla del mutuo non avrebbe costituito una attribuzione

richiesta, con gli interessi fino alla data del fallimento e non fino
alla domanda di concordato, come deciso in sede di verifica.
Tanto premesso, la ricorrente concludeva chiedendo :
1)ammettere la Meliorbanca come richiesto nella domanda di

12.517.869,53 al 13-03-09 in via ipotecaria e pignoratizia per le
garanzie reali indicate nell’istanza, oltre interessi fino alla vendita
dei beni vincolati in garanzia ai sensi degli anti. 2855 e 2788 cc.;
2)in subordine e salvo gravame, ove il Tribunale intendesse
confermare il valore dei beni ricevuti in garanzia come stimato in
corso di procedura, accertato che la somma pagata in favore della
Meliorbanca dalla società in bonis per euro 4.558.308,11 andava
imputata quale pagamento del credito meno garantito e che la
Meliorbanca poteva concedere un mutuo fondiario per l’importo
massimo di euro 4.000.000,00 : (i) ammettersi con le prelazioni di
cui in narrativa il credito della Meliorbanca per l’importo di euro
4.000.000,00 oltre interessi fino alla vendita dei beni vincolati in
garanzia ai sensi degli artt. 2855 e 2788 c.c.; (ii) ammettere in via
chirografaria il residuo importo derivante dal finanziamento di
euro 12.500.000.00, pari ad euro 4.481.236,40: (iii) ammettere la

8

insinuazione e ,cioè, per il suo credito di complessivi euro

opponente in via ipotecaria per il residuo credito derivante dal
finanziamento concesso al sig. Sergio Porcedda ed in seguito
assunto dalla Casa di Cura M.Ausiliatrice, pari ad euro
3.673.607,55;

Meliorbanca in via chirografaria per il residuo credito derivante dal
finanziamento in data 9-08-02 alla Casa di Cura M. Ausiliatrice
s.p.a. anche eventualmente ex artt. 2033 c.c., ferma restando la
collocazione in via ipotecaria per il residuo credito derivante dal
finanziamento in pari data al sig. Sergio Porcedda poi assunto dalla
casa di Cura M.Ausiliatrice.
Si costituiva il Fallimento Casa di Cura M.Ausiliatrice s.p.a.
contestando le argomentazioni avversarie e chiedendo il rigetto del
gravame.
Il Tribunale di Cagliari, con decreto depositato il 15.3.12,
krigettava l’opposizione.

Avverso la detta decisione ricorre per cassazione la Meliorbanca
spa sulla base di sedici motivi, illustrati con memoria, cui resiste
con controricorso il fallimento della Casa di cura M.Ausiliatrice
spa che a sua volta propone ricorso incidentale condizionato sulla

9

3)in ulteriore subordine, e salvo gravame, ammettere la

base di un motivo cui resiste con controricorso la Meliorbanca spa.

Motivi della decisione
Con i primi cinque motivi la banca ricorrente censura la decisione

fondiario concesso dalla Meliorbanca alla Casa di Cura Maria
Ausiliatrice in data 9.8.2002, per il complessivo importo di €
12.500.000,00 , ed (anche) in relazione al cui riscadenzamento la
Casa di Cura Lay aveva prestato le ipoteche, non fosse stato
rispettato il c.d. “limite di finanziabilità” previsto dall’art. 38 d.lgs.
385/2003 e dai relativi provvedimenti attuativi (deliberazione
CICR in data 22.4.1995 e circolare in data 26.6.1995 della Banca
d’ Italia).
In particolare:
Con il primo motivo di ricorso lamenta la ‘ritenuta mancanza di
data certa delle quattro perizie da essa prodotte in giudizio
estimative degli immobili.
Con il secondo motivo contesta sotto il profilo della carenza di
motivazione la valutazione del tribunale di ritenere, in relazione al
rispetto del limite di finanziabilità, che le perizie prodotte non

impugnata laddove il Tribunale ha ritenuto che, nel finanziamento

avevano fornito stime aderenti ai valori degli immobili.
Con il terzo motivo contesta invece il decreto impugnato laddove
lo stesso ha ritenuto attendibile la perizia effettuata nel 2008
redatta nell’ambito della procedura di concordato preventivo.

motivazionale e della violazione dell’art 2729 c.c, che, partendo da
una valutazione del 2008, il Giudice dell’opposizione avrebbe
erroneamente presunto, anche in violazione dell’art 2729 c.c.,
senza alcun indizio che i valori degli immobili nel 2002 fossero
inferiori, dopodiché presunto, sempre senza basi indiziarie, che
quei valori fossero da ridurre addirittura da € 6.611.822,80 (2008)
ad € 5 milioni “tondi” (2002).
Con il sesto ed il settimo motivo la Meliorbanca lamenta la
violazione dell’art. 38 d.lgs. 385/2003 e il vizio di motivazione in
relazione alla mancata considerazione, ai fini della valutazione del
rispetto del limite di finanziabilità, delle garanzie aggiuntive.
Il decreto del Tribunale di Cagliari avrebbe considerato,
solamente le garanzie ipotecarie e non anche la cospicue garanzie
aggiuntive che la Banca si era fatta concedere all’atto della
concessione del finanziamento.

Con il quarto ed il quinto motivo deduce, sotto il profilo del vizio

Con l’ottavo motivo la banca ricorrente deduce l’erroneità
della decisione laddove dalla ritenuta violazione del limite di
finanziabilità pari all’80% del valore dell’immobile il Tribunale
ha desunto la nullità del contratto.

conversione ex art 1424 c.c del contratto di mutuo fondiario in
quello di mutuo ordinario.
Con il decimo e l’undicesimo motivo si deduce il vizio di
motivazione circa l’insussistenza dei requisiti per dar luogo alla
conversione e circa l’imputabilità dei pagamenti.
Con il dodicesimo ed il tredicesimo motivo la banca
ricorrente contesta I rispettivamente / la contraddittorietà della
motivazione del decreto impugnato laddove ha escluso
l’applicabilità dell’art 1193 c.c circa l’imputazione dei pagamenti
al credito meno garantito, negando che la società fallita aveva una
pluralità di debiti verso la banca, essendo il debito solo quello
derivante dal contratto di mutuo, e ,per altro verso, ritenendo che
il debito di euro 7.941.691,89 fosse originato da indebito e non già
dal contratto di mutuo. Contesta poi ( tredicesimo motivo) la
motivazione del decreto laddove questo afferma che la banca sulla

IL

Con il nono motivo la banca ricorrente si duole della mancata

base del contratto di mutuo aveva dichiarato di avere
ricevuto gli acconti a decurtazione del debito originato dal mutuo
poiché, non essendo stata ancora dichiarata la nullità parziale del

ai detti pagamenti.
Con i motivi da quattordici a sedici la Meliorbanca spa
contesta la revocatoria delle ipoteche concesse nel 2004 all’atto
della rinegoziazione del mutuo dalla Casa di cura poi fallita, in
particolare deducendo l ‘inesistenza del presupposto della gratuità
della garanzia e la mancanza di pregiudizio per i creditori.
Con il motivo di ricorso incidentale la curatela fallimentare
lamenta l’omessa motivazione in ordine all’eccezione di nullità del
contratto 1.12.2004 per violazione dell’art 117 TUB perché in
violazione del contenuto tipico prescritto ed in particolare per
violazione del diritto d’informazione.
Ritiene la Corte che carattere preliminare rivesta l’esame
dell’ottavo motivo con cui la banca ricorrente deduce l’erroneità
della decisione laddove dalla ritenuta violazione del limite di
finanziabilità pari all’80% del valore dell’immobile il Tribunale

i3

contratto di mutuo, non avrebbe potuto fornire imputazione diversa

ha desunto la nullità del contratto.
Il motivo appare fondato.
La concessione ed erogazione del credito fondiario, con particolare
riferimento ai limiti di finanziabilità è espressamente disciplinata

quanto segue.
“1 . Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da
parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti
da ipoteca di primo grado su immobili.
2. La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del
Cicr, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti,
individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo
delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la
presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la
concessione dei finanziamenti.”
In osservanza del comma secondo dell’art 38 TUB , il Cicr ,con
deliberazione del 22 aprile 1995, ha sancito che l’ammontare
massimo dei finanziamenti di credito fondiario è pari all’80% del
valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli

14

dall’ art. 38, comma 2 del T.U.B. (D.Lgs. 385/1993) che prevede

stessi; e che tale percentuale può essere elevata fino al 100% solo
qualora vengano prestate garanzie integrative.
Le garanzie che, per l’elevato livello di affidabilità, sono state
ritenute idonee per poter perfezionare operazioni dimensionate

Istruzioni di Vigilanza sono: fideiussioni bancarie; polizze
fideiussorie di compagnie di assicurazione; garanzie rilasciate da
fondi pubblici di garanzia, consorzi, cooperative di garanzie fidi;
cessioni di crediti verso lo Stato nonché di annualità e contributi a
carico dello Stato e di enti pubblici; pegno su titoli di Stato.
La questione che in primo luogo si pone è se la delibera del Cicr in
esame sia applicazione diretta dell’art 38 del TUB o se invece la
stessa costituisca primaria applicazione dell’ art.117, comma 8
TUB che prescrive che : “La Banca d’Italia può prescrivere che
determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare
denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi,
abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti e i titoli
difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o
dell’intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni
della Banca d’Italia”.

anche al 100% del valore/costo sopra indicato, nelle suddette

Ovvero , detto in altri termini, se la previsione del limite di
finanziabilità prevista dall’art 38 del Tub costituisca una ipotesi
rientrante tra quelle previste dall’art 117 Tub o se, invece, sia una
autonoma previsione alla quale ,come tale, le disposizioni di tale

La seconda opzione appare quella corretta.
Invero, l’art 117 comma ottavo del Tub risulta attribuire alla
Banca d’Italia un potere, definito
conformativo o tipizzatorio,

dalla migliore dottrina

in ragione del quale essa può

stabilire il contenuto di certi contratti (così come di determinati
titoli) prevedendo clausole tipo da inserire nelle categorie di
contratti previsti .
L’articolo 38 del Tub invece conferisce alla Banca d’Italia non già
il potere di stabilire una certa clausola del contratto di mutuo
fondiario bensì solo quello di determinare la percentuale massima
del finanziamento che costituisce l’oggetto del contratto e che è
quindi un elemento di per sé già tipizzato e costituente una
clausola necessaria.
Del resto, che il limite di finanziabilità di cui all’art 38 non rientri
in una delle ipotesi indeterminate di cui all’art 117 Tub è

1g

ultimo articolo non risultano applicabili.

dimostrato dal fatto che in questo caso il legislatore ha
espressamente previsto quale fosse il contratto su cui la Banca
d’Italia dovesse intervenire e quale fosse

la disposizione

secondaria da introdurre, senza lasciare a quest’ultima ogni

intervento tipizzatorio e la scelta di quale clausola inserire.
Sotto un ulteriore profilo non può non rilevarsi che il rispetto del
limite del finanziamento non risulta essere una circostanza
rilevabile dal contratto in quanto l’accertamento in proposito può
avvenire solo tramite valutazioni estimatorie dell’immobile oggetto
di finanziamento suscettibili di opinabilità e soggette a margini di
incertezza valutativa e come tali non rilevabili dal testo del
contratto.A tale proposito va osservato che la Banca d’Italia, nel
determinare il limite di finanziamento, non ha prescritto che nel
contratto venissero indicati degli elementi di riferimento quali il
valore dell’immobile o il costo delle opere ,i1 che fa ulteriormente
escludere che la previsione della circolare del 1995 abbia
introdotto una clausola determinativa del contenuto del contratto.
Per quanto concerne poi gli interessi tutelati dalle due diverse
norme, va osservato che l’art 117 TUB è inserito nel Titolo VI

17

valutazione circa la scelta del tipo di contratto su cui operare un

relativo alla “trasparenza delle condizioni contrattuali e dei
rapporti con i clienti”.
E’ quindi una norma volta alla tutela dei contraenti più deboli
apparendo volta a prevenire , tramite l’inserimento di clausole

contrattuali di difficile lettura od interpretazione da parte del
cliente ovvero recanti clausole onerose o eccessivamente
vessatorie.
In tal senso le violazioni delle disposizioni della Banca d’Italia
attuative dell’art 117 TUB, sono state ritenute dal legislatore
fonti di nullità relative, come prescritto dallo stesso art 117 nonché
dall’art 127 TUB, che espressamente prevede che le dette nullità
possono essere fatte valere solo dal cliente della banca.
Non altrettanto può dirsi nel caso della violazione dell’art 38 TUB.
E’ infatti agevole osservare che in tal caso il cliente ha tutto
l’interesse ad ottenere il finanziamento nel massimo importo
possibile anche a prescindere dal limite di finanziabilità. In tal
senso la nullità relativa di cui agli artt. 117 e 127 Tub non risulta
applicabile al caso di specie proprio perché il cliente non avrebbe
interesse a farla valere e perché comunque avrebbe applicazione

standard, l’utilizzazione da parte delle banche di schemi

l’art 127 comma secondo n. 1 Tub, secondo cui le disposizioni del
titolo VI e quindi dell’art 117 comma 8 sono derogabili solo in
senso più favorevole al cliente, ed un mutuo concesso oltre il
limite di finanziabilità è di regola più favorevole al cliente.

essere a tutela del contraente più debole ma invece a tutela delle
stesse banche e indirettamente del sistema bancario in quanto è
volta ad impedire che le banche assumano esposizioni finanziarie
senza adeguate contropartite e garanzie.
Esaminando ora la violazione del limite di finanziamento in
relazione alla nullità del contratto per contrarietà a norme
imperative in difetto di espressa previsione in tal senso (cd. “nullità
virtuale”), questa Corte si è attestata sulla tradizionale
impostazione secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla
legge, unicamente la violazione di norme inderogabili concernenti
la validità del contratto è suscettibile di determinarne la nullità e
non già la violazione di norme, anch’esse imperative, riguardanti il
comportamento dei contraenti la quale può essere eventualmente
fonte di responsabilità, ovvero quando la legge assicura l’effettività

La disposizione dell’ad 38 comma 2 TUB non appare quindi

della norma imperativa con la previsione di rimedi diversi. ( Cass
sez un 26724/07; Cass 25222/10).
La Corte costituzionale, investita della questione di
costituzionalità dell’art 38 Tub ha già rilevato con la sentenza n.

credito fondiario, ha perseguito lo scopo di favorire la
mobilizzazione della proprietà immobiliare ampliando la
possibilità di far ricorso a finanziamenti potenzialmente idonei a
assicurare il superamento di situazioni di crisi.
Sulla base di questa argomentazione è agevole osservare che la
ratio della nuova normativa sul credito fondiario per un verso tende
a favorire il ricorso al mutuo fondiario nell’interesse degli
imprenditori e, dall’altro ,si propone di meglio garantire e tenere
indenni le banche che effettuano siffatte operazioni finanziarie con
una serie di norme quali ,ad esempio, quella sulla revocabilità in
sede fallimentare delle ipoteche sottoposta ad un brevissimo
termine di dieci giorni.
In tale contesto si inserisce il limite di finanziamento dei mutui
fondiari come norma

volta ad impedire che le banche si

espongano oltre un limite di ragionevolezza a finanziamenti a

175/04 che il Testo unico bancario, nella parte riferentesi al

favore di terzi che, se non adeguatamente garantiti, potrebbero
portare a possibili perdite di esercizio.
Tale disposizione imperativa non incide però sul sinallagma
contrattuale ma investe esclusivamente il comportamento della

,comma secondo, del TUB e dalla circolare del Cicr del 1995
Le disposizioni in questione non appaiono quindi volte ad inficiare
norme inderogabili sulla validità del contratto ma appaiono norme
di buona condotta la cui violazione potrà comportare l’irrogazione
delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario , qualora ne
venga accertata la violazione a seguito dei controlli che competono
alla Banca d’Italia, nonché eventuale responsabilità, senza
ingenerare una causa di nullità, parziale o meno, del contratto di
mutuo.
Come ultima notazione a tale proposito non può non osservarsi che
,essendo il limite di erogabilità del mutuo ipotecario stabilito anche
e soprattutto in funzione della stabilità patrimoniale della banca
erogante, far discendere dalla violazione di quel limite la
conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato ed il venire
meno della connessa garanzia ipotecaria condurrebbe al

Qi

Banca tenuta ad attenersi al limite prudenziale stabilito dall’art 38

paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio quel valore
della stabilità patrimoniale della banca che la
norma intendeva proteggere.
Resta appena da dire che al caso di specie non risulta correttamente

emessa in riferimento al mutuo edilizio ( oggi non più previsto dal
testo unico bancario in quanto sostanzialmente unificato con il
mutuo fondiario), ove l’art. 3 legge n. 474 del 1949 stabiliva che
l’ammontare di ciascun mutuo non poteva eccedere la metà del
valore cauzionale dell’immobile .In tal caso infatti il mutuo era
certamente di scopo in quanto finalizzato ad agevolare la
disponibilità di immobili non di lusso e quindi collegato ad un
interesse pubblico generale onde la norma rivestiva carattere
imperativo cogente mentre nel caso di specie, come rilevato, ha
solo lo scopo di impedire alle banche di effettuare finanziamenti
non adeguatamente garantiti.
Il motivo va in conclusione accolto.
Restano conseguentemente assorbiti i motivi da uno a sette e da
nove a tredici.

2Z

0

applicabile il riferimento alla sentenza n. 9219/95 di questa Corte

Per quanto concerne il quattordicesimo motivo ,il Tribunale ha
ritenuto la gratuità del conferimento delle ipoteche aggiuntive in
ragione del fatto che le stesse vennero concesse all’atto di
rinegoziazione del mutuo senza che a fronte di esse vi fosse il

possibile controprestazione essendo semmai da individuarsi nella
dilazione dei pagamenti concessi , a fronte della quale peraltro il
corrispettivo andava individuato nei maggiori interessi corrisposti a
seguito di rideterminazione degli stessi.
La banca ricorrente contesta tale argomentazione sostenendo che
in realtà la lunghissima dilazione concessa comportava vantaggi
pecuniari per la debitrice non compensati dagli interessi.
Trattasi invero di censura inammissibile in quanto investe il merito
della decisione proponendo una diversa interpretazione delle
risultanze processuali.
Il Tribunale ha successivamente accertato la consapevolezza della
banca circa il pregiudizio arrecato ai creditori ; ma tale pronuncia
non è stata oggetto di ricorso.
Il motivo va quindi respinto.

2. 3

riconoscimento a tale titolo di alcun corrispettivo. L’unica

Con il quindicesimo e sedicesimo motivo di ricorso, si contesta
l’esistenza del pregiudizio per il ceto creditorio.
Il decreto impugnato ha ritenuto che il curatore del fallimento
avesse fornito la prova del pregiudizio ai creditori in ragione della

concessione delle ipoteche che comportava un maggior grado di
rischio per la soddisfazione dei creditori e, in particolare per quelli
chirografari , mentre, a sua volta, la banca non aveva provato
l’insussistenza del rischio di una più difficile soddisfazione per i
creditori in considerazione della capienza del bene ipotecato
rispetto alle altre iscrizioni ipotecarie.
Sostiene il ricorrente che detta pronuncia avrebbe dato luogo ad
una inversione dell’onere della prova non prevista dalle legge.
I motivi sono inammissibili.
Invero la sentenza impugnata ha dato atto che in ordine alla
questione dell’eventus damni nessuna deduzione era stata svolta
dalla banca (“quanto all’esistenza del pregiudizio deve prendersi
atto de/fatto che sul punto l’opponente nulla ha dedotto” v. pg 21
sent – “nel silenzio dell’opponente sul punto” v. pag 22 sent.).

62.1,

variazione quantitativa del patrimonio conseguente alla

Deve quindi ritenersi che, in assenza di contestazione, la
circostanza fosse pacifica tra le parti e ,comunque, la banca
ricorrente avrebbe dovuto contestare espressamente siffatta
argomentazione e riportare i brani dell’atto di opposizione ove
aveva avanzato doglianze sul punto.
Resta conseguentemente assorbito il ricorso incidentale con cui la
curatela fallimentare ,in riferimento agli ultimi motivi del ricorso
principale testè esaminati, lamenta l’omessa motivazione in
ordine all’eccezione di nullità del contratto 1.12.2004 per
violazione dell’ad 117 TUB perché in violazione del contenuto
tipico prescritto ed in particolare per violazione del diritto
d’informazione.
Va, in conclusione, accolto l’ottavo motivo del ricorso principale,
assorbiti i motivi da uno a sette e da nove a tredici, e rigettati gli
altri con assorbimento del ricorso incidentale. Il decreto impugnato
va conseguentemente cassato in relazione al motivo accolto con
rinvio al tribunale di Cagliari in diversa composizione che
provvederà anche alle spese del presente giudizio
PQM

Accoglie l’ottavo motivo del ricorso principale, dichiara assorbiti
i motivi da uno a sette e da nove a tredici, e rigettati gli altri con
assorbimento del ricorso incidentale; cassa il decreto impugnato e
rinvia anche per le spese del presente giudizio al Tribunale di
Cagliari in diversa composizione.
17.10.13
Il

ns.est.

DEPOZETATO
IN CANO L. L1.72:! 1,A
IL

6 D I C 2013

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