Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27372 del 01/12/2020

Cassazione civile sez. trib., 01/12/2020, (ud. 17/07/2020, dep. 01/12/2020), n.27372

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANZON Enrico – Presidente –

Dott. D’AQUINO Filippo – Consigliere –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. D’AURIA Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 180-2018 proposto da:

COMIR SAS DI G.C. & CO, C.G., elettivamente

domiciliati in ROMA VIA CESARE MACCARI 123, presso lo studio

dell’avvocato VINCENZO PORFIDIA, rappresentati e difesi

dall’avvocato ALDO BALDI;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE DIREZIONE PROVINCIALE DI LATINA in persona del

Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI

PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo

rappresenta e difende;

– resistente con atto di costituzione –

avverso la sentenza n. 2740/2017 della COMM. TRIB. REG. di ROMA,

depositata il 15/05/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

11/09/2019 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE D’AURIA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La vicenda giudiziaria trae origine dall’avviso di accertamento n. (OMISSIS) emesso dalla Agenzia delle Entrate, con cui, considerate fittizie le fatture emesse dalla Costrucem coop, ed utilizzate dalla Comir sas, riprendeva a tassazione l’iva indebitamente detratta, e procedeva al recupero dei costi costituenti il maggior reddito imponibile da imputare ai soci ex art. 5 TUIR.

Proponeva ricorso sia la società Comir che il socio C.G., accolto dalla commissione Provinciale di Latina.

All’esto dell’appello principale proposto dalla Agenzia delle Entrate, la Commissione Regionale del Lazio confermava l’atto di accertamento emesso e di conseguenza respingeva i ricorsi proposti sia dalla società che dal socio accomandatario.

Propongono ricorso in Cassazione sia la Comir che il socio accomandatario, affidandosi ad una serie di motivi così sintetizzabili:

1) Nullità della sentenza impugnata per violazione ed errata interpretazione dell’art. 112 c.p.c. ed errata interpretazione dell’art. 112 c.p.c. e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5 – omessa valutazione e pronuncia su un punto decisivo della controversia (denunciata inammissibilità dell’appello dell’Ufficio per difetto di sottoscrizione);

2) Nullità sentenza impugnata per violazione ed errata interpretazione dell’art. 112 c.p.c. e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5. Omessa valutazione e pronuncia su un punto decisivo della controversia (denunciata inammissibilità dell’appello dell’ufficio per mancato deposito della ricevuta di spedizione della raccomandata con la quale l’appello era stato notificato ed intervenuta decadenza dei termini di impugnazione,

3) Violazione e falsa applicazione delle norme di diritto ed in particolare errata interpretazione del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 43 e 42, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Errata pronuncia su un punto decisivo della controversia (denunciata infondatezza dell’appello dell’ufficio e nullità dell’avviso di accertamento per intervenuta decadenza dei termini per l’azione accertatrice e per difetto di motivazione in relazione alla applicabilità del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 43, comma 3);

4) Violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed in particolare della L. n. 212 del 2000, art. 7, e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Errata pronuncia su un punto decisivo della controversia (denunciata infondatezza dell’appello dell’ufficio e nullità dell’avviso di accertamento per carenza di motivazione e mancata allegazione degli atti richiamati);

5) Violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed in particolare degli artt. 2697 e 2679. c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Errata pronuncia su un punto decisivo della controversia (denunciata infondatezza dell’appello dell’ufficio e nullità dell’avviso di accertamento per infondatezza dei recuperi effettuati dall’ufficio e mancanza di valide prove a sostegno della pretesa impositiva) Violazione dei criteri di riparto dell’onere della prova tra il contribuente e l’Amministrazione finanziaria in caso di contestazioni aventi ad oggetto fatture ritenute relative ad operazioni inesistenti.

6) Violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed in particolare errata interpretazione del D.P.R. n. 917 del 1986 TUIR, art. 5, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Errata pronuncia su un punto decisivo della controversia (denunciata infondatezza dell’appello dell’ufficio e nullità dell’avviso di accertamento di partecipazione emesso nei confronti del socio C.G. in quanto atto derivante da una accertamento societario di per sè nullo ed illegittimo. Mancanza del presupposto impositivo.

Si costituiva tardivamente l’Agenzia delle Entrate al solo fine di partecipare alla eventuale pubblica udienza. Ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente rilevata la nullità dell’intero procedimento per difetto di integrità del contraddittorio fin dal primo grado di giudizio. Al riguardo deve ricordarsi che “secondo il consolidato orientamento di questa Corte, il principio di unitarietà dell’accertamento, su cui si basa la rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e dei relativi soci, comporta che il ricorso tributario proposto da uno di essi, o dalla società, riguarda inscindibilmente sia la società che i soci, i quali tutti debbono perciò essere parti del procedimento, non potendo la relativa controversia essere decisa limitatamente ad alcun soltanto di essi; ricorrendo un’ipotesi di litisconsorzio necessario originario tra soci e società (ex plurimis, Cass. S.U. n. 10145/12; Cass. sez. V, nn. 5844/16, 5708/16, 1700/16, 26102/15, 21340/15, 16926/15, 2094/15, 20075/14, 13767/12, 6935/11, 12236/10; Cass. Sez. V1-5 nn. 4570/16, 3690/16, 2867/16). Nel caso poichè nel primo grado il ricorso risulta proposto solo dalla società di persone e dal socio accomandatario, come desumibile anche dalla concorde ricostruzione dei fatti effettuata sia dal ricorrente che dalla Agenzia, e dall’esame della sentenza di merito, occorreva l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’altro o degli altri soci, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14. Per quello che qui rileva il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorzi necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile – anche d’ufficio – in ogni stato e grado del procedimento (Cass. S.U. nn. 1052/2007 e 14815/08; conf., ex multis, Cass., sez. V, nn. 26071/15, 7212/15, 1047/13, 13073/12, 23096/12Cass. n. 17549 del 02/09/2016).

Poichè nel caso in esame non è in discussione l’unitarietà dell’accertamento che ha coinvolto la società ed i soci, la violazione del sopra citato principio giurisprudenziale è palese, per come desumibile dalla ricostruzione delle vicende processuali considerando che il reddito societario si è automaticamente ribaltato pro quota sui singoli soci per disposizione di legge. La necessità del simultaneus processus tra società di persone e soci è tale per cui: “se tutte le parti hanno proposto autonomamente ricorso, il giudice deve disporne la riunione ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 29, se sono tutti pendenti dinanzi alla stessa Commissione… altrimenti la riunione va disposta dinanzi al giudice preventivamente adito, in forza del criterio stabilito dall’art. 39 c.p.c.”; “se, invece, uno o più parti non abbiano ricevuto la notifica dell’avviso di accertamento, o avendola ricevuto non l’abbiano impugnato, il giudice adito per primo deve disporre l’integrazione del contraddittorio”. (così nella già citata sentenza n. 17549/2016). Conclusivamente, quindi, rilevata la violazione del litisconsorzio necessario, va dichiarata la nullità dell’intero giudizio con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa al giudice di primo grado (CTP di Latina) ex art. 383 c.p.c., comma 3, che provvederà a rinnovare il giudizio di merito a contraddittorio integro e a regolamentare le spese del presente giudizio di legittimità.

E’ ovviamente precluso l’esame dei motivi di ricorso riguardanti il merito del giudizio.

Potendo essere rilevante ai fini della ripartizione delle spese eventualmente in sede di rinvio, occorre rilevare l’irritualità della costituzione in giudizio dell’Agenzia, il cui difensore non ha provveduto al deposito del contro – ricorso nel termine di cui all’art. 370 c.p.c., ma si è limitato a dichiarare di volersi costituire ai fini della partecipazione alla discussione in pubblica udienza. Tale partecipazione è tuttavia esclusa dall’art. 380-bis.1 c.p.c., introdotto dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, comma 1, lett. f), convertito con modificazioni dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197, che nel disciplinare il procedimento in camera di consiglio dinanzi alle Sezioni semplici di questa Corte, stabilisce espressamente che quest’ultima “giudica senza l’intervento del Pubblico Ministero e delle parti”.

P.Q.M.

La Corte rilevata la mancata integrazione del contraddittorio, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla commissione tributaria provinciale di Latina.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 luglio 2020.

Depositato in Cancelleria il 1 dicembre 2020