Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27359 del 06/12/2013

Civile Sent. Sez. 5 Num. 27359 Anno 2013
Presidente: MERONE ANTONIO
Relatore: CHINDEMI DOMENICO

SENTENZA

sul ricorso 12658-2008 proposto da:
PORCARO GIANCARLO, elettivamente domiciliato in ROMA
VIA OTTAVIANO 42, presso lo studio dell’avvocato LO
GIUDICE BRUNO, rappresentato e difeso dagli avvocati
DI FIORE MICHELE, FIORENTINO STEFANO giusta delega a
margine;
– ricorrente –

2013
3068

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro
tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO
STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

Data pubblicazione: 06/12/2013

- resistente con atto di costituzione –

avverso la sentenza n. 48/2007 della COMM.TRIB.REG.
di NAPOLI, depositata il 26/03/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 06/11/2013 dal Consigliere Dott. DOMENICO

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. ENNIO ATTILIO SEPE che ha concluso per
il rigetto del ricorso.

CHINDEMI;

R.G. 12658/2008
La Commissione tributaria regionale della Campania, con sentenza n. 48/44/07, depositata il
26.3.2007, in parziale riforma della sentenza della Commissione tributaria provinciale di
Benevento n. 241/02/2004, dichiarava la legittimità dell’ avviso di irrogazioni sanzioni, relativo
all’anno 2002, nei confronti di Porcaro Giancarlo, titolare di un’impresa edile stradale, ai sensi
dell’art. 3 1. 73/2002, a seguito di accesso Inps in data 17.10.2002 per l’impiego di due lavoratori

Proponeva ricorso per cassazione il contribuente deducendo i seguenti motivi:
a) violazione dell’art. 360, n. 1, c.p.c. rilevando, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale
14/5/2008, n. 130, il difetto di giurisdizione del giudice tributario sulle controversie relative alle
sanzioni irrogate dagli uffici finanziari per l’impiego di lavoratori non risultanti dalle scritture
obbligatorie;
b) violazione degli artt. 156 e 161 c.p.c. per non aver rilevato i giudici di appello l’inesistenza della
sentenza di primo grado motivata con riferimento a una vicenda del tutto estranea a quella per cui
causa;
c) violazione dell’art. 59, comma 1, lett- e) D.Igs 546/1992 e dell’art. 354, comma 1, c.p.c. non
avendo giudici di appello dichiarato la nullità della sentenza di primo grado che ha statuito in merito
una vicenda del tutto diversa da quella sottoposta al vaglio giurisdizionale, senza disporre il rinvio
della causa al giudice di primo grado;
d) difetto di motivazione in relazione alla prova dell’ utilizzo di lavoratori irregolari;
e) difetto di motivazione e violazione dell’art. nove bis, comma secondo, D.L. 510/1996, in ordine
alla ritenuta sussistenza di lavoratori irregolari sulla base del solo fatto che la comunicazione del
relativo impiego è stata effettuata successivamente all’inizio dell’ espletamento dell’attività
lavorativa
e) insufficiente motivazione in ordine alla valutazione delle prove fornite dal ricorrente
sull’effettiva durata dell’impiego irregolare dei lavoratori;
f) violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 3, nel testo vigente ratione temporis, D.L.
22/2/2002, n.12, convertito con modificazioni in 1. 23/4/2002, n. 73, avendo la sentenza impugnata
ritenuto la illegittimità della sanzione amministrativa commisurata ex lege per il periodo compreso
tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione della violazione;
L’Agenzia delle Entrate non ha svolto attività difensiva.
Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 6.11.2013, in cui il PG ha concluso come in
epigrafe.
Motivi della decisione
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subordinati non iscritti nei libri obbligatori.

1. Il primo motivo è infondato.
A seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 130 del 2008, con cui è stata dichiarata la
illegittimità costituzionale del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 2 (come sostituito dalla L. n. 448 del
2001, art. 12, comma 2) nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione tributaria le controversie
relative a tutte le sanzioni irrogate dagli Uffici finanziari, anche quando conseguano a violazione di
disposizioni non aventi natura fiscale(quali quelle in esame), la presente controversia appartiene alla
giurisdizione del giudice ordinario (Cass. S.U. 15846/2008).

– nella specie – il giudicato implicito sulla giurisdizione formatosi a seguito della decisione di merito
pronunciata in primo grado e non impugnata in sede d’appello in punto di difetto di giurisdizione,
sebbene tale difetto fosse stato già rilevato dalla Corte Costituzionale con le ordinanze n. 34 e 35
del 2006 e 395/2007, che avevano sottolineato l’imprescindibile collegamento tra la giurisdizione
del giudice tributario e la natura tributaria del rapporto.
L’interpretazione dell’art. 37 cod. proc. civ., secondo cui il difetto di giurisdizione “è rilevato, anche
d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”, deve tenere conto dei principi di economia
processuale e di ragionevole durata del processo (“asse portante della nuova lettura della norma”),
della progressiva forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza e
dell’affievolirsi dell’idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo
essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto
della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli. (Cass. Sez. U, Sentenza n.
24883 del 09/10/2008; cfr anche Cass. Sez. U, Ordinanza n. 2067 del 28/01/2011; Cass. Sez. U,
Sentenza n. 26019 del 30/10/2008; Cass. Sez. U, Sentenza n. 26019 del 30/10/2008;
La questione sul difetto di giurisdizione del giudice tributario in tema di sanzioni ex art. 3, comma
3,1.n. 73/2002 non è mai stata sollevata dall’odierno ricorrente nei pregressi gradi di giudizio.
Il principio costituzionale della durata ragionevole del processo consente,quindi, come nella
fattispecie, di escludere la rilevabilità davanti alla Corte di cassazione, del difetto di giurisdizione
qualora sul punto si sia formato un giudicato implicito, per effetto della implicita pronuncia sul
merito in primo grado e della mancata impugnazione, al riguardo, dinanzi al giudice di appello.
È, quindi, inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata per la prima volta in sede di
legittimità dalla parte che, soccombente nel merito in primo grado, aveva appellato la sentenza del
giudice tributario senza formulare alcuna eccezione sulla giurisdizione, così ponendo in essere un
comportamento incompatibile con la volontà di eccepire il difetto di giurisdizione e prestando
acquiescenza al capo implicito sulla giurisdizione della sentenza di primo grado, ai sensi dell’art.
329, comma 2 cod. proc. civ..
2

Tuttavia la pronuncia del giudice delle legge non può incidere su una situazione già esaurita, quale

2. Il secondo e terzo motivo, esaminati congiuntamente in quanto logicamente connessi, difettano di
autosufficienza, non avendo il ricorrente allegato l’avvenuta deduzione della questioni proposte
con ricorso per cassazione nel giudizio di appello, senza neanche indicare in quale specifico atto
del giudizio di appello lo abbia fatto, al fine di consentire alla Corte di Cassazione di controllare ex
actis la veridicità dell’asserzione, prima di esaminare nel merito la questione (Cass. 11 gennaio
2007, n. 324).
Sussiste, infatti, il difetto di autosufficienza, se vengono sottopongono all’esame del Giudice di

impugnata che la parte interessata abbia formulato le relative questioni davanti al giudice di
appello.
Tale questione risulta invece formulata in grado di appello dall’Agenzia delle entrate e la CTR ha
motivato al riguardo rilevando come” il collegio (di primo grado), con lo stesso provvedimento si

accingeva decidere ambedue ricorsi riuniti, in realtà poi la volontà di decidere i due procedimenti
con una sola sentenza è rimasta a livello di una pura intenzione; la decisione emessa ha
riguardato soltanto l’avviso di accertamento relativo all’anno d’imposta 1998 per i tributi IvaIrpef-Irap, con raccoglimento dell’opposizione senza che fosse adottato alcun provvedimento in
ordine all’ avviso di irrogazione sanzioni”
L’Agenzia delle entrate non impugna in grado di appello la decisione relativa all’accertamento, ma
lamenta l’omessa motivazione in ordine all’avviso di irrogazione sanzioni e legittimamente la CTR
ha esaminato e deciso in ordine a tale avviso, ritenendolo legittimo, non sussistendo né essendovi
prova che siano state dedotte dal ricorrente in grado di appello, i casi, espressamente previsti
dall’art. 59 D.Igs 546/ 1992 per la remissione alla Commissione provinciale.
3.Gli ulteriori motivi di ricorso, esaminati congiuntamente per connessione logica, sono anch’essi
infondati.
La sentenza della Corte Cost. 12.4.2005 n. 144 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, in
relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, l’art. 3, comma 3, del decreto-legge 22 febbraio 1992,
n. 12, convertito in legge dall’art. 1 della legge 23 aprile 2002, n. 72, nella parte in cui non ammette
la possibilità di provare che il rapporto di lavoro irregolare ha avuto inizio successivamente al
primo gennaio dell’anno in cui è stata constatata la violazione.
L’irrogazione della sanzione prevista dall’art. 3, comma 3, del d.l. 22 febbraio 2002, n. 12, conv. in
legge 23 aprile 2002, n. 73 (nel testo anteriore alle modifiche introdotte dall’art. 36 bis del d.l. 4
luglio 2006, n. 223, conv. in legge 24 agosto 2006, n. 248) non richiede, da parte
dell’Amministrazione, alcun onere di dimostrare l’effettiva durata del rapporto di lavoro irregolare,

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legittimità questione nuove non esaminate dai giudici di merito se non risulta dalla sentenza

essendo sufficiente il mero accertamento dell’esecuzione di prestazione lavorativa da parte di
soggetto che non risulti da scritture o da altra documentazione obbligatoria.
È, invece, specifico onere del datore di lavoro dimostrare l’effettiva durata della prestazione
lavorativa per evitare che l’entità della sanzione pecuniaria sia determinata “ex lege”, “per il periodo
compreso tra l’inizio dell’anno e la data di constatazione della violazione (Sez. 5, Sentenza n. 21778
del 20/10/2011)
È, quindi,infondata la censura, di cui al quarto motivo di ricorso, relativa alla mancata prova della

sul datore di lavoro la relativa prova.
Solo ad abundantiam la sentenza ha, quindi, rilevato, in mancanza di prova contraria da parte del
datore di lavoro, che lo stesso contribuente ha riconosciuto la violazione, affermando di aver
effettuato l’avevo realizzazione della posizione dei lavoratori irregolari solo a conclusione
dell’intervento ispettivo.
Fermo restando il divieto di ammissione della prova testimoniale posto dall’art. 7 del d.lgs. 31
dicembre 1992, n. 546, nel processo tributario, sussiste il potere di introdurre, per entrambe le parti,
dichiarazioni rese da terzi in sede extraprocessuale – con il valore probatorio proprio degli elementi
indiziari, i quali, possono concorrere a formare il convincimento del giudice, per garantire il
principio della parità delle armi processuali nonché l’effettività del diritto di difesa.
Tuttavia non è sufficiente a provare la data di inizio del rapporto di lavoro la sola dichiarazione del
dipendente, in mancanza di ulteriori elementi di prova che facciano ritenere plausibile tale
affermazione, apparendo la motivazione sopra riportata del tutto insufficiente a dimostrare la data
di effettivo inizio del rapporto di lavoro (cfr Cass. Sez. 5, Sentenza n. 1960 del 10/02/2012)
La censura relativa alla omessa valutazione delle prove fornita dal ricorrente difetta di
autosufficienza non avendo provato di avere riproposto tale censura in appello.
Inoltre i verbali di accertamento dell’ispettorato del lavoro e dei funzionari ispettivi degli enti
previdenziali, in materia di omesso versamento di contributi, fanno fede, fino a querela di falso,
sulla loro provenienza dal pubblico ufficiale che li ha formati, nonchè sui fatti che il medesimo
attesti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti e possono,altresì, fornire utili elementi di giudizio,
liberamente apprezzabili, in ordine agli altri fatti che i verbalizzanti abbiano dichiarato di aver
desunto o attinto dall’inchiesta da essi svolta, ivi comprese le dichiarazioni di terzi tra cui vanno
ricomprese anche le dichiarazioni dei lavoratori oggetto di indagine ispettiva. (Cass. Sez. L,
Sentenza n. 14158 del 02/10/2002)
Peraltro il verbale ispettivo da contezza unicamente della situazione riscontrata dagli ispettori al
momento dell’accesso e non è finalizzato a individuare la durata dell’illecito ai fini della sanzione
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durata del rapporto di lavoro da parte dell’amministrazione finanziaria, non ricadendo su di essa, ma

ESENTE D
Al SENSI 1..1 :7,
N. 131
– N. 5
MATERIA TR.11.31,JTARIA
in questione, stante la presunzione (relativa) di retrodatazione dell’assunzione (superabile dal

datore di lavoro), essendovi una evidente differenza tra i comparti normativi che regolano il
recupero dei contributi previdenziali, la repressione degli illeciti connessi all’assunzione e le
sanzioni di contrasto alla c.d economia sommersa
Va, conseguentemente, rigettato il ricorso.
Nessuna pronuncia va emessa sulle spese in mancanza di attività difensiva dell’intimata.
PQM

Così deciso in Roma, il 6.11.2013

Rigetta il ricorso