Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2735 del 04/02/2011

Cassazione civile sez. trib., 04/02/2011, (ud. 21/12/2010, dep. 04/02/2011), n.2735

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. FERRARA Ettore – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

FINESSE SRL;

– intimato –

avverso la sentenza n. 75/2005 della COMM. TRIB. REG. di ROMA,

depositata il 28/06/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/12/2010 dal Consigliere Dott. VINCENZO DIDOMENICO;

udito per il ricorrente l’Avvocato GUIDA MARIA LETIZIA, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

BASILE Tommaso, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L’Agenzia delle Entrate in persona del Direttore pro tempore ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione Regionale della Lazio dep. il 28/06/2005 che aveva, accogliendo parzialmente l’appello della Finesse s.r.l. e rigettando l’appello incidentale dell’Ufficio, in ordine al punto relativo al finanziamento concesso in favore della societa’ Jorio Costruzioni, riformato la sentenza della CTP di Roma che aveva rigettato sul punto il ricorso (e che aveva invece parzialmente accolto il ricorso su analoga questione relativa ad altro finanziamento in favore del Consorzio Legno Calabria s. c. a r.l.) della societa’ avverso l’avviso di accertamento per Irpeg e Ilor per l’anno 1994.

La CTR (per quanto oggetto d’impugnazione) aveva giudicato illegittimo anche il recupero a tassazione degli interessi che sarebbero stati erogati dal Consorzio Legno Calabria s.c.r.l.

ritenendo provato, con la produzione in appello del verbale del consiglio di amministrazione, che il mutuo era infruttifero.

La ricorrente pone a fondamento del ricorso due motivi fondati sulla violazione di legge e il vizio motivazionale. La societa’ contribuente non ha resistito.

La causa e’ stata rimessa alla decisione in pubblica udienza.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Col primo motivo di ricorso, l’Agenzia deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, artt. 43 e 95 TUIR e dell’art. 2697 c.c.; deduce, in particolare, che la prova che le somme versate dai soci in favore di societa’ in nome collettivo o in accomandita semplice (o anche in favore di societa’ di capitali in virtu’ del rinvio di cui all’art. 95, comma 2) si presumevano date a mutuo oneroso salvo che non risultasse il contrario dai bilanci allegati alla dichiarazione; di conseguenza, la CTR, ritenendo valida la superiore documentazione, avrebbe violato il superiore norma.

Questa Corte (Cass. n. 12251/2010, n. 6093/2009, n. 7602/2006, n. 7980/2007 e n. 16393/2007) ha distinto tra i versamenti che comportano un credito di restituzione quale sono quelli in esame e i versamenti c.d. in conto capitale, per i quali non vi e’ obbligo di restituzione a carico della societa’ e pertanto sono appostatati in una riserva del patrimonio netto, nella misura in cui non sono impiegati per ripianare perdite”.

In particolare ha osservato che i versamenti operati dai soci in conto capitale (o con altra analoga dizione indicati), pur non incrementando immediatamente il capitale sociale, e pur non attribuendo alle relative somme la condizione giuridica propria del capitale (onde non occorre che siano conseguenti ad una specifica deliberazione assembleare di aumento dello stesso), hanno tuttavia, una causa che, di norma, e’ diversa da quella del mutuo ed e’ assimilabile a quella del capitale di rischio. Analogo discorso va fatto in ordine ai “versamenti c.d. in conto futuro aumento di capitale, che sono anticipi versati dai soci per la sottoscrizione di azioni o quote di futura emissione e per tale ragione sono destinati (almeno di regola) non al rimborso ma al l’imputazione al capitale, una volta perfezionata la procedura di aumento dello stesso”.

La Corte, richiamando dottrina, inoltre, ha anche ricordato essere “irrilevante per la qualificazione della fattispecie la pattuizione di interessi, ben potendo il mutuo essere gratuito”. Il riferimento agli “apporti di danaro dei soci” (finanziamento diretto), peraltro, non esaurisce i possibili modi attraverso i quali un socio (come un terzo) puo’ finanziare la societa’ potendosi raggiungere lo stesso scopo, o scopo analogo, anche attraverso altri comportamenti (l’art. 2467 c.c., comma 2 cit., infatti, parla di “finanziamenti di soci a favore della societa’ …, in qualsiasi forma effettuati”), quali (excerpta dalla stessa dottrina) l’accordare “dilazioni”, il non esercitare “un credito pecuniario libero ed esigibile nei confronti della societa’”, il non riscuotere “dividendi gia’ deliberati, . . .

canoni di locazione scaduti, compensi per prestazioni erogate alla societa’” (finanziamento indiretto).

In ordine alla normativa fiscale, il D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 42, comma 2 (TUIR), per quanto interessa, dispone che “per i capitali dati a mutuo gli interessi, salvo prova contraria, si presumono percepiti alle scadenze e nella misura pattuite per iscritto” e che “se la misura non e’ determinata per iscritto gli interessi si computano al saggio legale”.

Per il successivo art. 43, comma 1 (ora art. 4b; testo in vigore dal primo gennaio 1988 al 31 dicembre 2003), poi, “le somme versate alle societa’ in nome collettivo e in accomandita semplice dai loro soci si considerano date a mutuo se dai bilanci allegati alle dichiarazioni dei redditi della societa’ non risulta che il versamento e’stato fatto ad altro titolo”.

Quest’ultima norma, come emerge univocamente dal suo tenore letterale, pone una evidente presunzione (sia pure, come naturale, iuris tantum), ex art. 2727 c.c. – da qualificare legale perche’ e’ lo stesso legislatore che impone di trarre quella specifica conseguenza “da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato” – in ordine al “titolo” giuridico di qualsivoglia versamento di somme da parte dei “soci” in favore di una delle due societa’ di persone previste nella stessa atteso che la legge impone di considerare “date a mutuo” le somme in questione tutte le volte che “dai bilanci allegati alle dichiarazioni dei redditi della societa’ non risulta che il versamento e’ stato fatto ad altro titolo”, ovvero sia a “titolo” diverso dal “mutuo”.

La stessa norma, inoltre, prevede che detta presunzione possa essere superata unicamente dal fatto che l’”altro titolo” giuridico (differente dal “mutuo”), costituente la fonte del versamento del socio, risulti “dai bilanci allegati alle dichiarazioni dei redditi della societa’”: l’indicazione nel bilancio detto di quell’”altro titolo” quindi, costituisce indefettibile condicio iuris per il (favorevole) superamento della presunzione legale detta (ferma, come ovvio, la necessita’ che, in ipotesi di contestazione, la societa’ dia prova dell’esistenza di tale “altro titolo”).

Nel suo inciso finale, poi, il legislatore completa la previsione imponendo di computare gli interessi al “saggio legale” se la “misura” degli stessi “non e’ determinata per iscritto.

Va, quindi, ribadito che (Cass., trib., 15 luglio 2009 n. 16445) “la presunzione legale di onerosita’ del prestito concesso dal socio alla societa’ da lui partecipata”, prevista dal D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 43 TUIR, “puo’ essere “vinta da prova contraria” (“a carico del contribuente”), ma che siffatta prova “non e’ libera, ossia non puo’ essere data con qualsiasi mezzo, ma soltanto nei modi e nelle forme stabiliti tassativamente dalla legge, la quale rinunzia alla suddetta presunzione sol quando risulti, dai bilanci allegati alle dichiarazioni dei redditi della societa’, che il versamento fu fatto a titolo diverso dal mutuo” “trattasi”, si aggiunge, “di presunzione relativa mista, di cui si trovano altri, esempi in materia fiscale (cfr. Cass. nn. 16483/2006, 1134/2001, 7657/1995), suggeriti da evidenti finalita’ antielusive”, tenuto conto che “secondo la giurisprudenza di questa Corte” (Cass., trib., 13 marzo 2009 n. 6093; peraltro gia’ con la sentenza 4 novembre 1998 n. 11042, della prima sezione, si era statuito che “del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 43 detto affinche’ si possa escludere che la somma erogata dal socio alla societa’ sia ricollegabile ad un rapporto di mutuo produttivo di interessi esige che il diverso titolo risulti dai bilanci allegati alla dichiarazione dei redditi dalla societa’ medesima, e, quindi, non e’ sufficiente, “la mera enunciazione da parte del socio della destinazione del versamento ad incremento del capitale e l’assenza di dimostrazione contraria”.

Dalla esegesi che precede discende, quindi, evidente il errore della sentenza impugnata avendo il giudice di appello ritenuto sufficiente la produzione del verbale del consiglio di amministrazione.

Dall’evidenziata erroneita’ giuridica della sentenza impugnata discende la necessita’ della cassazione delle stessa per loro contrasto con l’esposta interpretazione delle conferenti norme fiscali regolanti, nel complesso, la presunzione di percezione di interessi sulle somme date a mutuo da un socio alla societa’; la pacifica mancata osservanza di dette norma per omessa allegazione dell’unica prova contraria alla presunzione ammessa dalle norme, individuata come sopra, di poi, esclude la necessita’ di qualsiasi ulteriore, diverso accertamento di fatto per cui la causa, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., deve essere decisa nel merito da questa Corte con il rigetto del ricorso della contribuente in relazione ai motivi qui accolti. Le condanna alle spese segue alla soccombenza.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso introduttivo in relazione ai motivi qui accolti. Condanna la contribuente alle spese di tutti i gradi del giudizio che liquida, quanto al presente grado, in Euro 2.200,00, di cui Euro 200,00 per spese vive, e ed Euro 1800,00 per ciascuno dei gradi di merito, oltre accessori di legge.

Cosi’ deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Tributaria, il 21 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 4 febbraio 2011