Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2732 del 02/02/2017


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Cassazione civile, sez. un., 02/02/2017, (ud. 08/11/2016, dep.02/02/2017),  n. 2732

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Presidente di Sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez. –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. CHINDEMI Domenico – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8895/2015 proposto da:

P.A. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PIEMONTE 39, presso

lo studio dell’avvocato ANTONIO GRIECO, che la rappresenta e

difende, per delega in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

PROVINCIA DI SONDRIO, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARBERINI 29, presso lo

studio dell’avvocato MANFREDI BETTONI, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato GIOVANNI SPADEA, per delega a margine del

controricorso;

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 34, presso lo

studio dell’avvocato CRISTIANO BOSIN, rappresentata e difesa

dall’avvocato VIVIANA FIDANI, per delega a margine del

controricorso;

– controricorrenti –

e contro

AUTORITA’ DI BACINO DEL FIUME PO, MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA

TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, I.S.P.R.A. – ISTITUTO SUPERIORE

PER LA PROTEZIONE E LA RICERCA AMBIENTALE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 237/2014 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 26/11/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza

dell’8/11/2016 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA;

uditi gli avvocati Francesco GRIECO per delega dell’avvocato Antonio

Grieco, Manfredi BETTONI e Cristiano BOSIN per delega orale

dell’avvocato Viviana Fidani;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SALVATO Luigi, che ha concluso per l’accoglimento, p.q.r., del

ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La società P.A. s.r.l., cessionaria di due istanze di concessione di derivazione d’acqua a scopo idroelettrico, impugnava innanzi al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche la Delib. 25 gennaio 2010, n. 4 e gli atti presupposti e conseguenti, con cui il consiglio provinciale di Sondrio aveva approvato il Piano territoriale di coordinamento provinciale (in seguito, PTCP), adottato ai sensi della L.R. Lombardia n. 12 del 2005. Lamentava, in particolare, che l’art. 75 delle norme tecniche di attuazione del piano, riguardante la disciplina delle derivazioni d’acqua da corpi idrici superficiali, ove ritenuto applicabile alle istruttorie in corso, avrebbe impedito, attraverso l’imposizione di vari divieti, il rilascio di qualsiasi nuova concessione idroelettrica in ambito provinciale.

Con molteplici motivi di ricorso la ricorrente deduceva la violazione del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, in relazione alle direttive comunitarie 2001/77/CE e 2009/28/CE e alle linee guida di cui al D.M. 10 settembre 2010, perchè il blocco delle concessioni per un ulteriore triennio si poneva in contrasto con il sistema normativo volto allo sviluppo delle fonti rinnovabili. Tale blocco, inoltre, non sarebbe stato conseguenza di un’analisi obiettiva, ma avrebbe avuto il diverso scopo di rafforzare la tutela ambientale del territorio provinciale in contrasto con la finalità di bilanciamento di tutti gli interessi pubblici in gioco. Deduceva, ancora, la violazione dell’art. 118 Cost. e D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 3-quinquies e L. n. 102 del 1990, art. 8, comma 1, per violazione dei principi di uguaglianza e non discriminazione, in quanto nella materia della promozione delle fonti rinnovabili dette norme richiedono che le funzioni amministrative siano esercitate in base a criteri definiti uniformemente su tutto il territorio nazionale; del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 20, comma 2, D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 57, L.R. Lombardia n. 12 del 2005, artt. 15 e 56, L.R. Lombardia n. 26 del 2006, art. 45 e D.Lgs. n. 152 del 2006, artt. 61 e 62, per incompetenza dell’autorità amministrativa, poichè la pianificazione idrica non rientrerebbe tra le funzioni del Piano territoriale di coordinamento provinciale.

Resistendo le intimate Provincia di Sondrio e Regione Lombardia, non costituiti invece il Ministero dell’Ambiente, l’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca e l’Autorità di Bacino del Po, il TSAP con sentenza n. 237 del 26.11.2014 rigettava l’impugnazione.

Contro tale sentenza la predetta soc. ricorrente propone ricorso a queste S.U. ai sensi del R.D. n. 1775 del 1933, art. 201, articolato su dieci motivi.

Resistono con controricorso la Regione Lombardia e la Provincia di Sondrio.

Le altre parti sono rimaste intimate.

I ricorrenti e la Provincia di Sondrio hanno depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Il primo motivo deduce la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, per motivazione apparente, nonchè il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, in relazione alla dedotta violazione del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, in relazione alle direttive comunitarie 2001/77/CE e 2009/28/CE. Il Piano costituisce l’effetto di una decisione a priori, indipendente da qualsiasi riscontro obiettivo, motivata politicamente dal proposito di garantire in maniera assoluta la conservazione naturale del territorio provinciale per finalità di sviluppo turistico, subordinandovi ogni altra esigenza di interesse pubblico. Il che contrasta con le norme citate e con il carattere altamente prioritario, a livello di Unione europea, della promozione delle fonti di energia rinnovabili. In particolare, il D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, per come interpretato da Corte Cost. nn. 169/09 e 282/09, esprime il principio secondo cui il punto d’equilibrio tra esigenze di sviluppo delle fonti d’energia rinnovabili ed esigenze di salvaguardia del territorio deve essere preventivamente fissato a livello nazionale, attraverso una deliberazione della Conferenza unificata, in mancanza della quale non possono essere fissati autonomi criteri limitativi a livello locale. La risposta a tale censura da parte del TSAP, che ha ritenuto non in contrasto nè con la suddetta legge nè con le direttive comunitarie l’art. 75 del Piano, che non azzera il rilascio di nuove concessioni, ma le subordina alla salvaguardia dell’ecosistema, è per contro sostanzialmente tautologica.

3. – Il secondo motivo lamenta la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, per motivazione apparente, nonchè il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, relativamente alla dedotta violazione dell’art. 118 Cost., circa i principi di sussidiarietà, adeguatezza e uniformità nell’esercizio di funzioni amministrative, nonchè la violazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 3-quinquies e della L. n. 102 del 1990, art. 8, comma 1 e la violazione dei principi di uguaglianza e non discriminazione.

Il PTCP di Sondrio, si sostiene, esprimendo un “localismo estremo” si porrebbe “in contrasto con il principio costituzionale di uguaglianza e con il principio comunitario di non discriminazione, in relazione all’esigenza di tutela dell’unita giuridica (e) dell’unità economica (art. 120 Cost.)”.

Nel citare, ancora, Corte Cost. n. 282/09, parte ricorrente ritiene che il carattere generale dell’interesse allo sviluppo delle fonti rinnovabili comporti che le condizioni per la realizzazione degli impianti debbano essere fissate in maniera uniforme sull’intero territorio nazionale, potendo essere rimesse agli enti locali territoriali solo le decisioni che dipendono strettamente dalle caratteristiche peculiari del proprio territorio. Ed anche in relazione a tale censura il motivo lamenta che la sentenza impugnata non abbia fornito un’effettiva risposta.

4. – Il terzo motivo allega la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, ed ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nonchè la violazione del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 20, comma 2, D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 57, L.R. Lombardia n. 12 del 2005, artt. 15 e 56, L.R. Lombardia n. 23 del 2006, art. 45 (recte, 26/03) e D.Lgs. n. 152 del 2006, artt. 61 e 62. Parte ricorrente deduce che i provvedimenti impugnati sono affetti da carenza di potere o comunque da incompetenza, poichè la pianificazione del bilancio idrico non rientra tra le funzioni del Piano, come definite dal D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 20, comma 2, le quali comprendono soltanto “le linee di intervento per la sistemazione idrica, idrogeologica ed idraulico-forestale ed in genere per il consolidamento del suolo e la regimazione delle acque”, vale a dire la difesa del suolo in senso proprio.

5. – Il quarto mezzo espone la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, ed ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nonchè la violazione del D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 57, D.Lgs. n. 152 del 2006, artt. 56, 95, 121, 144 e 145, R.D. n. 1775 del 1933, art. 12-bis e D.L. n. 208 del 2008, art. 1, anche in relazione alla direttiva 2000/60/CE. La sentenza impugnata, si sostiene, non ha considerato che le prescrizioni impugnate sarebbero illegittime anche se si ipotizzasse l’applicabilità del D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 57, dal momento che tale norma si limita a consentire al Piano territoriale di coordinamento provinciale di assumere la funzione di un piano di settore, il quale tuttavia deve rispettare i criteri dettati dalla legge. In particolare, il criterio di bilanciamento tra l’interesse all’utilizzazione della risorsa idrica e l’interesse ambientale è dettato dallo stesso legislatore attraverso il bilancio idrico, che traduce in pratica il concetto di razionale utilizzazione delle acque, e il minimo deflusso vitale, che assicura la sopravvivenza degli ecosistemi interessati. Ai criteri generali di valutazione del bilancio idrico la regione Lombardia ha dato attuazione con il Programma di tutela ed uso delle acque (PTUA) del 2006. Il modello di tutela ivi contenuto, integrato dal bilancio idrico, rappresenta il punto di riferimento vigente per l’applicazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 12-bis, ai sensi del quale la concessione di derivazione è rilasciata se non pregiudica il mantenimento o il raggiungimento degli obiettivi di qualità definiti per il corso d’acqua interessato e se è garantito il minimo deflusso vitale e l’equilibrio del bilancio idrico. Il PTCP impugnato, invece, si discosterebbe completamente sia dal bilancio idrico che dal Programma di tutela e uso delle acque (PTUA), in quanto l’introduzione di nuovi e più restrittivi livelli di tutela scardinerebbe il criterio del saldo idrico medio annuo tra prelievi e restituzioni, su cui si basano i predetti due strumenti.

5. – Il quinto motivo deduce la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, ed ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nonchè la violazione della L. n. 12 del 2005, art. 17, comma 7, artt. 15 e 56, L. n. 26 del 2003, artt. 43 e 45 e D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 57, nonchè l’eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza d’attività istruttoria. La sentenza impugnata sarebbe sostanzialmente inintelligibile nella parte in cui ha ritenuto che il piano, propedeutico all’intesa di cui al D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 57, sarebbe conforme alla pianificazione regionale sovraordinata. Inoltre, essa non avrebbe considerato che la L.R. Lombardia n. 12 del 2005, art. 17, comma 7, sul governo del territorio stabilisce che la Giunta regionale verifica la conformità alla legge del Piano e la sua compatibilità con gli atti di programmazione e pianificazione regionale; e che gli artt. 15 e 56 di detta legge limitano la possibilità di applicazione delle intese di cui all’art. 57 alle sole prescrizioni del Piano relative alla difesa del suolo dal rischio idrogeologico, con esclusione delle disciplina degli usi delle acque, che resta riservata all’esclusiva competenza regionale.

6. – Il sesto motivo deduce la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, relativamente alla dedotta violazione dell’art. 12 D.Lgs. n. 387/03, anche in relazione alle direttive 79/409/CE, 92/43/CE, 2001/77/CE e 2009/28/CE, nonchè la violazione del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 143, comma 4, lett. a) e della L.R. n. 12 del 2005, art. 15, comma 6 e art. 77 e l’eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione e per sviamento di potere. Sostiene parte ricorrente che il PTCP non può porre vincoli paesaggistici, sicchè le prescrizioni censurate, in quanto fondate su di un’esigenza di salvaguardia paesaggistica, sono affette da eccesso di potere in senso sostanziale (corsivo nel ricorso).

7. – Col settimo motivo è allegata la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, ed ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nonchè la violazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, artt. 56, 95, 121, 144 e 145, R.D. n. 1773 del 1933, art. 12-bis e del D.Lgs. n. 42 del 2004 e l’eccesso di potere per carenza d’attività istruttoria, insufficienza e contraddittorietà della motivazione.

Nell’affermare che le prescrizioni impugnate si riferiscono al Programma di Tutela e Uso delle Acque (PTUA), approvato il 29.3.2006 sulla base di un’ampia relazione tecnica, la sentenza impugnata omette di considerare che dette prescrizioni non si basano su di un’analisi di dettaglio dei dati reali disponibili, ma assumono a presupposto proprio la carenza di tali dati e l’impiego di modelli matematici astratti, giustificando così impropriamente per elaborare l’indice di magra il ricorso ad un criterio di carattere presuntivo.

8. – L’ottavo mezzo allega la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, ed ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, relativamente alla dedotta violazione del principio d’irretroattività, anche in relazione ai principi di certezza del diritto e di legittimo affidamento. Parte ricorrente richiama a sostegno Corte di giustizia europea 26.3.2006, causa C-209/94, secondo cui è precluso all’autorità pubblica esigere una valutazione di compatibilità per interventi il cui iter autorizzativo sia già inizato prima dell’entrata in vigore della disciplina che quella valutazione prescrive.

9. – Il nono motivo lamenta l’eccesso di potere per contraddittorietà, disparità di trattamento e violazione del principio di non discriminazione. Il Piano creerebbe delle macroscopiche disparità di trattamento fra le concessioni esistenti e quelle nuove, assumendo come dato immodificabile le criticità prodotte dalle prime e facendo gravare il perseguimento degli obiettivi di salvaguardia sulle seconde.

10. – Il decimo motivo deduce la nullità della sentenza per motivazione apparente, ex art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, ed ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la violazione del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 5, lett. p) e q), artt. 11 e segg., L.R. Lombardia n. 12 del 2005, art. 4, anche con riferimento agli obiettivi della direttiva 2001/42/CE, e la violazione del principio di imparzialità. La sentenza impugnata ha ritenuto non provata l’incompatibilità del funzionario ( M.D.) che avrebbe partecipato alla redazione del Piano, in quanto questi appartiene ad altro ufficio, mentre la competenza per la Valutazione Ambientale Strategica (VAS) è riservata al settore Agricoltura risorse ambientali, e che ad ogni modo non sussiste l’obbligo di attribuire dette funzioni ad organi distinti. Deduce in senso contrario parte ricorrente che il D.Lgs. n. 152 del 2006, impone che l’Autorità competente per la VAS sia distinta da quella procedente, specificando che la prima è rappresentata dalla pubblica amministrazione cui compete la valutazione ambientale, mentre la seconda è rappresentata dalla pubblica amministrazione cui spetta l’elaborazione del Piano.

11. – L’undicesimo motivo, articolato in più censure, deduce la nullità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, per motivazione apparente, nonchè il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, in relazione alla dedotta violazione del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, in relazione alle direttive comunitarie 2001/77/CE e 2009/28/CE e alle linee guida di cui al D.M. 10 settembre 2010. Sostengono i ricorrenti che il divieto di nuove concessioni idroelettriche stabilito dall’art. 75 del Piano, il conseguente blocco triennale delle nuove derivazioni idroelettriche e la previsione, alla fine del periodo di moratoria, di un sistema di selezione delle sole domande di nuove derivazioni ritenute strategiche, in base a scelte di tipo politico-amministrativo, sono misure che si pongono in contrasto con il l sistema normativo di sviluppo delle fonti rinnovabi2 di energia.

In particolare, si sostiene: a) l’illegittimità di tali misure limitative, a fronte degli obiettivi vincolanti di aumento della produzione di fonti rinnovabili, per violazione delle predette direttive, come ritenuto da Corte Cost. n. 124/2010, secondo cui le disposizioni che introducono limiti alla produzione di energia da fonti rinnovabili sono illegittime perchè operano in senso opposto alle soglie minime di produzione previste dal Protocollo di Kyoto e dall’art. 3 della direttiva 2001/77/CE; b) la moratoria generalizzata per un triennio delle nuove derivazioni idroelettriche si pone in contrasto con la previsione del termine di 180 gg. previsto dal D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, per la conclusione del procedimento amministrativo di autorizzazione unica; c) sono illegittime le misure introdotte al di fuori del sistema di cui al D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, comma 10, perchè attribuiscono efficacia a disposizioni programmatorie, limitative della possibilità di realizzare impianti da fonti rinnovabili, elaborate prima dell’approvazione delle linee guida e senza tener conto dell’adeguamento ai nuovi criteri; d) dette misure sono anche in contrasto con il punto 1.2 delle linee guida, il quale stabilisce che le sole Regioni e le Province autonome possono porre limitazioni e divieti in atti di tipo programmatorio per l’installazione di specifiche tipologie di impianti alimentati da fonti rinnovabili ed esclusivamente nell’ambito e con le modalità di cui al paragrafo 17; e) il punto 17.2 delle linee guida prevede che le Regioni e le Province autonome conciliano le politiche di tutela dell’ambiente e del paesaggio con quelle di sviluppo e valorizzazione delle energie rinnovabili attraverso atti di programmazione congruenti con la quota minima di produzione di energia da fonti rinnovabili loro assegnata, in applicazione della L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 167, come modificato dalla L. n. 13 del 2009, art. 8-bis, di conversione del D.L. n. 208 del 2008, assicurando uno sviluppo equilibrato delle diverse fonti. Pertanto, la fissazione di limiti alla possibilità di realizzare impianti alimentati da fonti rinnovabili deve essere sempre operata attraverso un corretto bilanciamento degli interessi, che tenga conto degli obblighi di sviluppo delle fonti rinnovabili imposti dalla normativa europea, come prescrive il 44^ considerando della direttiva 2009/28/CE; f) nella formazione del Piano non è stata espletata l’attività istruttoria prescritta dal paragrafo 17.1 dell’Allegato 3 delle linee guida, che richiede una ricognizione dei siti e delle aree non idonee; g) il Piano ha erroneamente supposto che l’uso delle risorse idroelettriche della Provincia di Sondrio potesse essere regolato anche in deroga ai principi sulla promozione delle fonti rinnovabili.

Di tutto ciò la sentenza impugnata non ha tenuto conto, limitandosi ad una motivazione apparente per cui le direttive comunitarie non sarebbero in contrasto con la tutela qualitativa e quantitativa dei precari equilibri idrici della provincia di Sondrio.

12. – Occorre premettere – considerazione, questa, che concerne la totalità delle censure svolte – che nella più recente giurisprudenza di questa Corte prevale l’affermazione per cui la mancanza di motivazione su questione di diritto e non di fatto deve ritenersi irrilevante, ai fini della cassazione della sentenza, qualora il giudice del merito sia comunque pervenuto ad un’esatta soluzione del problema giuridico sottoposto al suo esame. In tal caso, la Corte di Cassazione, in ragione della funzione nomofilattica ad essa affidata dall’ordinamento, nonchè dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, di cui all’art. 111 Cost., comma 2, ha il potere, in una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 384 c.p.c., di correggere la motivazione anche a fronte di un error in procedendo, quale la motivazione omessa, mediante l’enunciazione delle ragioni che giustificano in diritto la decisione assunta, anche quando si tratti dell’implicito rigetto della domanda perchè erroneamente ritenuta assorbita, sempre che si tratti di questione che non richieda ulteriori accertamenti in fatto (così, Cass. n. 28663/13; conformi, nn. 3990/99,8561/06, 2313/10, 8622/12; v. anche n. 23989/14, che afferma il medesimo principio con riferimento al caso di motivazione solo apparente; contra, nn. 23328/11, 4804/07, 6784/03, 2440/88, 6699/82 e 4505/81). Di qui la possibilità d’integrare la motivazione della sentenza impugnata, ove lacunosa, nei termini che seguono.

13. – Il primo e l’undicesimo motivo, da esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione, sono infondati.

13.1. – Il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 121, comma 3 (norme in materia ambientale), stabilisce che il Piano di tutela delle acque contiene, oltre agli interventi volti a garantire il raggiungimento o il mantenimento degli obiettivi di cui alla parte terza del medesimo decreto, le misure necessarie alla tutela qualitativa e quantitativa del sistema idrico.

Il D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 57, comma 1 (decreto che ha trasferito competenze statali in materia a regioni ed enti locali) dispone che la regione, con legge regionale, prevede che il piano territoriale di coordinamento provinciale di cui alla L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 15 (norma abrogata ma sostanzialmente riprodotta nel suo portato precettivo dal D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 20) assuma il valore e gli effetti dei piani di tutela nei settori della protezione della natura, della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali, semprechè la definizione delle relative disposizioni avvenga nella forma di intese fra la provincia e le amministrazioni, anche statali, competenti.

A sua volta la L.R. Lombardia n. 12 del 2005 (Legge per il governo del territorio), all’art. 15, comma 3, stabilisce che in ordine alla tutela ambientale, all’assetto idrogeologico e alla difesa del suolo, il PTCP definisce l’assetto idrogeologico del territorio secondo quanto disposto dall’art. 56 stessa legge. Il quale art. 56, comma 1, lett. b), a sua volta, dispone che il PTCP definisce l’assetto idrogeologico del territorio, anche attraverso la realizzazione di opportuni studi e monitoraggi, sviluppando ed approfondendo i contenuti del PTR e del piano di bacino, in coerenza con le direttive regionali e dell’Autorità di bacino.

13.1.1. – Nella specie l’intesa prevista dal D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 57, comma 1, è stata stipulata il 13.12.2010, sicchè il PTCP ha acquistato il valore di Piano di tutela delle acque.

Parte ricorrente pone il problema se i limiti alle nuove concessioni per derivazioni idroelettriche previste in particolare dall’art. 75 delle Norme tecniche del PTCP siano compatibili con il D.Lgs. n. 387 del 2003 di attuazione della Dir. 2001/77/CE (poi sostituita con la Dir. 2009/28/CE) sull’incremento della produzione di energia derivante da fonti rinnovabili. E nel dedurre che ogni limite a tale produzione violerebbe sia tale direttiva che il protocollo di Kyoto, cita a sostegno alcune pronunce della Corte costituzionale.

13.1.2. – Detta violazione, come ritenuto dalla sentenza impugnata, non sussiste.

In primo luogo, gli atti impugnati non si pongono in contrasto con le citate direttive comunitarie, perchè non integrano una moratoria, ma subordinano il rilascio di nuove concessioni idroelettriche all’uso sostenibile del territorio (e con ciò resta fuori dall’angolo visuale della controversia il richiamo a Corte cost. n. 364/06, che ha dichiarato illegittimo la L.R. Puglia n. 9 del 2005, art. 1, comma 1, che invece prevedeva una moratoria per le procedure di valutazione d’impatto ambientale e per le procedure autorizzative in materia di impianti di energia eolica, sospendendone l’esame; non pertinente la citazione di Corte Cost. n. 282/09, che ha dichiarato illegittime varie disposizioni di legge della regione Molise, in materia di insediamenti degli impianti eolici e fotovoltaici sul territorio della Regione Molise, che prevedevano misure di compensazione; del pari improprio il richiamo a Corte Cost. n. 344/10, avente ad oggetto l’illegittimità costituzionale di norme della regione Puglia che avevano previsto dei piani regolatori per l’installazione di impianti eolici – PRIE – sconosciuti alla legge statale).

L’art. 75, comma 2, del PTCP prevede, infatti, che possono essere attuate nuove derivazioni nei tratti di corso d’acqua classificati a rischio R1 e R2, fatto salvo quanto previsto nel comma 1, a condizione che la classe di rischio del tratto di corso d’acqua non superi per l’effetto della nuova derivazione la desse R2 e non sia compromesso il raggiungimento o il mantenimento degli obiettivi di qualità stabiliti nel Piano Regionale di Tutela ed Uso delle Acque. Il comma 3 del medesimo articolo stabilisce, pure, che possono essere attuate nuove derivazioni d’acqua per usi d’interesse locale, quando sussistano esigenze di approvvigionamento non altrimenti soddisfacibili, anche in deroga a quanto stabilito dai commi precedenti (“… per il consumo umano. per l’uso irriguo, limitatamente al periodo di irrigazione e a condizione che la portata massima derivata non ecceda i 40 l/s, che la dotazione specifica non superi 1 l/s per ettaro di superficie da irrigare e che il volume complessivo di prelievo non superi i 300.000 mc all’anno, per derivazioni a scopo idroelettrico con potenza nominale media di concessione non superiore ai 30 kW, utilizzate per autoconsumo in loco (alpeggi, rifugi, abitazioni rurali, case sparse, piccoli agglomerati, ecc.) o per alimentare zone sprovviste di linee elettriche e nel caso in cui l’allacciamento alla rete elettrica di distribuzione non sia attuabile per motivi tecnico-economici, per altri usi, se effettuati in serie ed in subordine agli usi potabile ed irriguo assentibili entro i limiti di prelievo di cui alle precedenti lettere a) e b) e purchè non comportino un aumento delle portate derivate o del periodo di prelievo”).

Porre limiti al rilascio, in una determinata zona, di nuove concessioni per derivare acqua a scopo idroelettrico non significa impedire la produzione di energia da fonti rinnovabili in violazione del D.Lgs. n. 387 del 2003, di attuazione della Dir. 2001/77/CE; così come, per converso, quest’ultima non afferma per nulla che l’incremento di tali fonti d’energia debba prevalere su ogni altra finalità. Proprio il 44^ considerando della Dir. 2009/28/CE (che come detto ha sostituito la Dir. 2001/77/CE), dimostra l’esatto contrario di quanto vorrebbe parte ricorrente. Ed infatti, nello stabilire che “(è) opportuno assicurare la coerenza tra gli obiettivi della presente direttiva e la normativa ambientale della Comunità. In particolare, durante le procedure di valutazione, pianificazione o concessione di licenze per gli impianti di energia rinnovabile, gli Stati membri dovrebbero tener conto di tutta la normativa ambientale della Comunità e del contributo delle fonti energetiche rinnovabili al conseguimento degli obiettivi in materia di ambiente e cambiamenti climatici, specialmente rispetto agli impianti di energia non rinnovabile”, esso dimostra comunque la necessità di un bilanciamento degli obiettivi, non della prevaricazione secca dell’uno (la produzione di energia rinnovabile) sull’altro (la tutela ambientale).

Il fatto che l’art. 3 della Dir. 2009/28/CE stabilisca delle soglie minime di produzione e i relativi criteri di calcolo, comporta non già che la produzione di energia da fonti rinnovabili non possa incontrare limiti di sorta, neppure su base provinciale, ma solo che gli Stati membri devono adoperarsi per conseguire tali soglie minime. Tant’è che Corte Cost. n. 124/10 (il cui richiamo, contenuto nel ricorso, non giova alla tesi della parte ricorrente) in tanto ha dichiarato illegittimo della L.R. Calabria n. 42 del 2008, art. 2, in quanto detta norma prevedeva, nelle more dell’aggiornamento del Piano energetico ambientale regionale e della ripartizione nazionale tra le regioni delle produzioni di energia da fonti non rinnovabili, dei limiti di potenza autorizzabile sul territorio regionale. Ciò in contrasto con la L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 167, che in ottemperanza agli indirizzi internazionali (Protocollo di Kyoto) e comunitari (art. 3 Dir. 2001/77/CE) prevede che la quota minima d’incremento dell’energia prodotta da fonti rinnovabili sia ripartita tra le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, nell’ambito della Conferenza permanente tra Stato, regioni e le predette province autonome.

Infondata è anche la dedotta violazione tanto del D.Lgs. n. 387 del 2003, art. 12, comma 10, quanto delle linee guida di cui al D.M. 10 settembre 2010 del Ministero dello Sviluppo Economico, il cui paragrafo 1.2. dispone che le sole regioni e le province autonome possono porre limitazioni e divieti in atti di tipo programmatorio o pianificatorio per l’installazione di specifiche tipologie di impianti alimentati a fonti rinnovabili ed esclusivamente nell’ambito e con le modalità di cui al paragrafo 17. Ed infatti, a) con la stipula dell’intesa prevista dal D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 57, comma 1, il PTCP ha acquistato il valore di Piano di tutela delle acque (che ai sensi del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 121, comma 5, è approvato dalla regione) ed è, dunque, direttamente imputabile alla stessa autorità regionale; b) le citate disposizioni del D.M. 10 settembre 2010, disciplinano la procedura d’individuazione delle aree non idonee all’installazione di specifiche tipologie d’impianti, cioè escluse in partenza dalla loro allocazione, il che è altro rispetto al problema dei limiti quali-quantitativi entro cui possono essere assentite le nuove derivazioni d’acqua all’interno delle zone idonee, cui si riferisce appunto l’art. 75 del PTCP.

Per il resto, le restanti censure svolte contestano l’apprezzamento di puro merito amministrativo operato dalle P.A. interessate nel bilanciare tutela del paesaggio e valorizzazione delle fonti rinnovabili d’energia; valutazione non sindacabile in sede giurisdizionale (cfr. Cass. S.U. n. 403/99, la quale ha affermato che il Tribunale Superiore delle Acque pubbliche, nella veste di giudice della legittimità amministrativa, non può sindacare un provvedimento amministrativo sotto il profilo della prevalenza dell’interesse ambientale su quello relativo all’equilibrio geostatico e geomorfologico dei torrenti coinvolti, che resta riservata alla valutazione e alle decisioni discrezionali della P.A.).

14. – Il secondo motivo è infondato.

Il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 3-quinquies, stabilisce che le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono adottare forme di tutela giuridica dell’ambiente più restrittive, qualora lo richiedano situazioni particolari del loro territorio, purchè ciò non comporti un’arbitraria discriminazione, anche attraverso ingiustificati aggravi procedimentali (comma 2); e che lo Stato interviene in questioni involgenti interessi ambientali ove gli obiettivi dell’azione prevista, in considerazione delle dimensioni di essa e dell’entità dei relativi effetti, non possano essere sufficientemente realizzati dai livelli territoriali inferiori di governo o non siano stati comunque effettivamente realizzati (comma 3). Tale principio di sussidiarietà (che è espresso dal comma 3 citato, come espressamente afferma il comma 4 del medesimo articolo), opera in direzione opposta a quanto sembra opinare parte ricorrente (secondo cui in materia le funzioni amministrative dovrebbero essere esercitate in maniera definita uniforme su tutto il territorio nazionale), nel senso che è lo Stato a intervenire ove la disciplina regionale sia carente o inefficiente per le dimensioni degli interessi ambientali coinvolti dall’azione amministrativa. Nè è dato di comprendere in cosa consisterebbe l’asserita violazione dei principi di uguaglianza e di non discriminazione. Normativamente prevista la possibilità di una disciplina regionale più restrittiva, e discutendosi, nella specie, non di aggravi procedimentali ma dell’ammissibilità di limiti al rilascio delle concessioni, non basta evocare i suddetti principi per dimostrarne la derelizione.

E, ancora, il fatto che le diverse esigenze ambientali abbiano una dimensione e delle implicazioni che trascendono il livello provinciale, suona quale critica di merito al mancato intervento dello Stato, ma non per questo dimostra alcuna delle violazioni di legge denunciate.

15. – Il terzo motivo non ha pregio, perchè come già detto supra (v. par. 12.1.2.) l’intesa con la regione rende comunque riferibile l’atto anche a quest’ultima. Vale aggiungere, peraltro, che la provincia di Sondrio ha competenza per le concessioni sia di grandi che di piccole derivazioni d’acqua ai sensi, rispettivamente, della L.R. n. 19 del 2015, art. 5 e della L.R. n. 26 del 2003, art. 43.

16. – Il quarto, quinto, sesto e settimo motivo, da esaminare congiuntamente per la loro connessione, sono infondati.

Il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 56, comma 1, lett. h), (in base al quale le attività di programmazione, di pianificazione e di attuazione riguardano “la razionale utilizzazione delle risorse idriche superficiali e profonde, con una efficiente rete idraulica, irrigua ed idrica, garantendo, comunque, che l’insieme delle derivazioni non pregiudichi il minimo deflusso vitale negli alvei sottesi nonchè la polizia delle acque”), non impone lo sfruttamento delle acque a scopo energetico, ma, semmai, il loro uso sostenibile (risultato interpretativo su cui sembra consentire anche parte ricorrente). Ciò premesso, va osservato che in base all’art. 2, comma 2, dell’Intesa stipulata tra la regione Lombardia, la provincia di Sondrio e l’Autorità di Bacino del Po, ai sensi del D.Lgs. n. 112 del 1998, art. 57, comma 1, il Piano di bilancio idrico contenuto nel PTCP della provincia di Sondrio, e le relative norme di attuazione (titolo 6^) del Piano di bilancio idrico, costituiscono “lo strumento di pianificazione in materia di tutela e gestione delle risorse idriche, caratterizzato da un livello di maggior dettaglio rispetto ai relativi Piani di settore sovraordinati sia a livello di bacino idrografico del fiume Po (Piano Stralcio per l’Assetto Idrogeologico del bacino del Po approvato con D.P.C.M. 24 maggio 2001), sia a livello regionale (Programma di Tutela e Uso delle Acque della Regione Lombardia approvato con Delib. 29 marzo 2006, n. 7/2244)”.

La tesi di parte ricorrente, secondo cui il PTCP si discosterebbe sia dal bilancio idrico che dal Programma di tutela e uso delle acque (PTUA), in quanto l’introduzione di nuovi e più restrittivi livelli di tutela scardinerebbe il criterio del saldo idrico medio annuo tra prelievi e restituzioni, su cui si basano i predetti due strumenti, deduce un generico vizio di eccesso di potere per carenza di motivazione o di attività istruttoria, che su null’altro riposa se non sulla tesi per cui il Programma di tutela ed uso delle acque (PTUA) rappresenterebbe il punto di riferimento vigente per l’applicazione del R.D. n. 1775 del 1933, art. 12-bis. Affermazione, quest’ultima, indimostrata e indimostrabile, ove si consideri che il PTCP, se non potesse inserire prescrizioni ulteriori rispetto ai piani sovraordinati, sarebbe vanamente previsto come strumento di loro maggior dettaglio.

Allo stesso modo generica è la doglianza di eccesso di potere per carenza di attività istruttoria e contraddittorietà di motivazione, di cui, in particolare, al settimo motivo, e la conseguente critica che le prescrizioni impugnate si baserebbero su modelli matematici astratti invece che su dati reali e disponibili.

17. – L’ottavo e il nono motivo, da esaminare insieme, non hanno fondamento.

Premesso che può tecnicamente parlarsi di applicazione retroattiva di norme solo con riferimento a fattispecie esaurite, va osservato che costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa che la legittimità d’un atto amministrativo debba essere accertata con riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del tempus regit actum (cfr. Cons. Stato, nn. 4583/12, 1900/16 e 2892/16).

18. – Anche il decimo motivo è infondato.

Come condivisibilmente ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa (v. Cons. Stato, n. 133/11, richiamata nella sentenza impugnata), se è vero che ai sensi del D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 5, comma 1, lett. p) e q), la “autorità competente” è “la pubblica amministrazione cui compete l’adozione del provvedimento di verifica di assoggettabilità, l’elaborazione del parere motivato, nel caso di valutazione di piani e programmi, e l’adozione dei provvedimenti conclusivi in materia di VIA, nel caso di progetti ovvero il rilascio dell’autorizzazione integrata ambientale, nel caso di impianti”; e che la “autorità procedente” è “la pubblica amministrazione che elabora il piano, programma soggetto alle disposizioni del presente decreto, ovvero nel caso in cui il soggetto che predispone il piano, programma sia un diverso soggetto pubblico o privato, la pubblica amministrazione che recepisce, adotta o approva il piano, programma”; è altrettanto vero che il ridetto testo normativo in nessuna sua parte afferma che tali amministrazioni debbano necessariamente essere diverse o separate, e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o in una diversa articolazione della medesima amministrazione procedente.

18. – In conclusione, il ricorso va respinto.

19. – La novità delle questioni giuridiche esaminate costituisce motivo di compensazione delle spese, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., comma 2, nel testo, applicabile ratione temporis, risultante dalle modifiche apportate della L. n. 69 del 2009, art. 45, comma 11.

20. – Sussistono le condizioni per il raddoppio del contributo unificato a carico della parte ricorrente, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e compensa integralmente le spese.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 8 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2017

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