Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2730 del 02/02/2017

Cassazione civile, sez. un., 02/02/2017, (ud. 08/03/2016, dep.02/02/2017),  n. 2730

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CANZIO Giovanni – Primo Presidente –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. CHIARINI Maria Margherita – rel. Presidente di Sez. –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 4386-2014 per regolamento di giurisdizione proposto dal

TRIBUNALE DI GENOVA con ordinanza emessa il 2/1/2014 – r.g. n.

5864/2013 nella causa tra:

E-VIA S.P.A.;

– ricorrente non costituitasi in questa fase –

contro

PROVINCIA DI GENOVA, REGIONE LIGURIA, G.E.C. S.P.A.;

– resistenti non costituitisi in questa fase –

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio

dell’8/03/2016 dal Presidente Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello MATERA, il quale

chiede alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione di dichiarare la

giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1.- Premesso che il Tribunale amministrativo della Liguria, con sentenza del 2012 n. 1156, ha declinato la giurisdizione a favore del giudice ordinario sul ricorso proposto dalla società E-Via s.p.a. (operante nel settore delle comunicazioni elettroniche appartenente al gruppo gestito da Retelit, operatore italiano di servizi dati ed infrastrutture per il mercato delle telecomunicazioni) avverso l’ingiunzione della Provincia di Genova del 25 maggio 2011 per il pagamento di Euro 423.834,99 a titolo di indennità di occupazione (anni 2001-2006), di aree del demanio idrico sottostanti strade statali lungo le quali detta società aveva installato reti di comunicazione elettronica, per violazione dell’art. 23 Cost., L.R. Liguria n. 18 del 1999, art. 101, D.Lgs. n. 259 del 2003, art. 35, comma 4, art. 91, commi 1 e 5 e, in via subordinata, art. 88, comma 10 e art. 93, comma 2 e avverso la Delib. Giunta Regionale Liguria 18 novembre 2005, n. 1412 – avente ad oggetto la definizione dei canoni di concessione relativi alle aree e pertinenze del demanio idrico – in relazione alla tabella B (attraversamenti aerei senza occupazione di suolo demaniale) – codice 102 per le linee elettriche aeree senza infissione di pali o mensole e senza posa di cavi – e infine avverso l’ingiunzione emessa dalla s.p.a. GEC, concessionaria della riscossione delle entrate patrimoniali della Provincia;

2.- considerato che a fondamento della decisione il Tar ha evidenziato il petitum della società E-Via s.p.a. di accertamento dell’illegittimità di detti atti e dell’inesistenza dell’obbligo del pagamento del canone richiesto, sì che, pur essendo stato impugnato anche l’atto amministrativo generale (la Delib. della Giunta Regionale individuativa del presupposto dell’obbligo), la controversia concerne i presupposti delle indennità di concessione (art. 133, comma 1, lett. b) c.p.a.), i cui atti applicativi – le ingiunzioni provinciali – spettano alla cognizione del G.O., che ha il potere di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi, sì che non è ipotizzabile una scissione di giurisdizione;

3.- rilevato che il Tribunale di Genova, adito in riassunzione, con ordinanza riservata del 2 gennaio 2014, evidenziato che la ricorrente aveva contestato la legittimità della Delib. della G.R., sì che oggetto del contendere non era la mera quantificazione del canone, ma il legittimo esercizio o meno del potere dell’ente di imporre un canone per l’attraversamento aereo del demanio idrico (senza distinzione tra appoggio o meno su di esso e inserimento o meno in manufatti preesistenti), ha ritenuto, poichè la controversia involge qualificazioni tecnico – discrezionali inerenti i presupposti applicativi del canone (Sezioni Unite nn. 20939 del 2011, 9185 del 2012), prevalente la giurisdizione del giudice amministrativo anche sulla controversia, connessa, concernente gli atti applicativi, ed ha sollevato d’ufficio il conflitto di giurisdizione, a norma della L. n. 69 del 2009, art. 59, comma 3;

4.- acquisita la comunicazione alle parti di detta ordinanza ai fini e per gli effetti di cui all’art. 47 c.p.c., comma 5 (ex multis S.U. n. 8036 del 2011);

5.- esaminata la requisitoria scritta del P.G. che ha concluso per la giurisdizione del G.A..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

A.- La L. 1 agosto 2002, n. 166, art. 41, in attuazione delle direttive: 2002/19/CE, relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime, 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica, 2002/77/CE, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, ha delegato al Governo l’emanazione di un “quadro normativo comune per le reti e i servizi di comunicazione elettronica” al fine di “garantire agli imprenditori l’accesso al mercato con criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità, e, agli utenti finali, la fornitura del servizio universale, senza distorsioni della concorrenza” (art. 41, commi 1 a) e 2, lett. al) e a8);

A.1- conseguentemente il codice delle comunicazioni elettroniche – D.Lgs. n. 259 del 2003 – onde garantire “i diritti inderogabili di libertà delle persone nell’uso dei mezzi di comunicazione elettronica, nonchè il diritto di iniziativa economica ed il suo esercizio in regime di concorrenza, nel settore delle comunicazioni elettroniche (dichiarazione programmatica contenuta nell’art. 3) – tra cui la trasmissione di segnali a mezzo di fibre ottiche (art. 1, lett. dd) – dispone che per la concessione all’impresa autorizzata all’esercizio del servizio di comunicazioni elettroniche – secondo procedure trasparenti, pubbliche e non discriminatorie: artt. 87, 88 e 89 – dei diritti di passaggio e di installazione delle reti di comunicazione elettronica sulle proprietà pubbliche e private, ovvero al di sopra o al di sotto di esse, i contributi devono essere trasparenti, non discriminatori (artt. 35.3. e 4.), obiettivamente giustificati, proporzionati allo scopo, secondo criteri di incentivazione dello sviluppo della comunicazione elettronica raggiungendo gli utenti finali a prescindere dall’ubicazione geografica dei medesimi ad un livello qualitativo stabilito (art. 53), in modo da limitare gli effetti distorsivi della concorrenza (art. 3.1 e art. 4, comma 1, lett. c e comma 3 lett. b), e incoraggiare, anche mediante l’adozione di specifici regolamenti, la coubicazione o la condivisione delle infrastrutture e di opere accessorie occorrenti per la funzionalità degli impianti (art. 86, applicazione del principio dell'”essential facility”, che impone ad un’ impresa che controlla una “facility” essenziale, ossia una struttura non facilmente duplicabile, il cui utilizzo è necessario per competere, l’obbligo di renderla disponibile ai concorrenti a condizioni non discriminatorie, anche al fine di evitare la wasteful duplication);

A.2- ritenuto che conseguentemente è vietato alle pubbliche Amministrazioni, Regioni, Province e Comuni, di imporre oneri e canoni per l’impianto di reti o per l’esercizio dei servizi di comunicazione non stabiliti per legge (art. 93.1 – rubrica “divieto d’imporre altri oneri” – in linea con l’esenzione già disposta dal D.P.R. n. 156 del 1973, art. 238, per i servizi di telecomunicazione, ulteriormente rafforzata dalla specificazione introdotta dal D.Lgs. n. 70 del 2012, art. 68, emanato in recepimento della direttiva 2009/140/CE, che vieta l’imposizione di qualsiasi contributo in conseguenza dell’esecuzione delle opere di cui al Codice o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica), avendo l’operatore che fornisce reti di comunicazione elettronica soltanto l’obbligo di tenere indenne l’Ente dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi di installazione e manutenzione, e di ripristinare a regola d’arte le aree medesime nei tempi stabiliti dall’Ente locale (fatta salva la tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al capo 2^ del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, oppure del canone (c.d. COSAP) per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 63 e successive modificazioni, ovvero dell’eventuale contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie di cui al predetto D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 47, comma 4): art. 93.2, da interpretare (D.Lgs. n. 33 del 2016 art. 12, comma 3, nel senso che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica possono essere soggetti soltanto alle prestazioni e alle tasse o canoni espressamente previsti da detta disposizione);

B.- considerati i principi già enunciati da questa Corte secondo cui (sentenze nn. 14788 e 18004 del 2014, 17524 del 2015): “L’attraversamento del demanio idrico gestito dalle Regioni, ai sensi del D.Lgs. n. 112 del 1998, artt. 86 e 89, da parte di infrastrutture di comunicazione elettronica, non è soggetto al pagamento di oneri o canoni che non siano previsti dal D.Lgs. n. 259 del 2003 o da legge statale ad esso successiva, rispondendo tale scelta all’esigenza di tutelare la concorrenza – che rientra, ex art. 117 Cost., comma 2, lett. e), (introdotto con Legge Costituzionale 18 ottobre 2001 n. 3) nella competenza esclusiva statale c.d. trasversale di natura funzionale idonea a coinvolgere più ambiti materiali anche di competenza regionale (Corte Cost. 15.11.2004, n. 345) – così da garantire agli imprenditori il diritto di iniziativa economica attraverso un accesso al mercato con criteri di trasparenza e non discriminazione, ed agli utenti la fornitura del servizio universale, dichiarando conseguentemente da disapplicare gli atti amministrativi – come le Delib. della Giunta regionale – che prevedano illegittimamente il pagamento di canoni per l’attraversamento del demanio idrico da parte di infrastrutture di telecomunicazione, in quanto nessun potere può esser riconosciuto all’ente territoriale nella determinazione dei canoni;

B.1- rilevato che detti principi costituiscono l’ulteriore applicazione di quelli già indicati dalla Corte Costituzionale (sentenza nn. 27 luglio 2005 e 33628 dicembre 2006, n. 450) secondo cui il D.Lgs. n. 259 del 2003, art. 93, costituisce espressione del principio fondamentale di perseguimento della finalità di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, in mancanza del quale ciascuna Regione potrebbe liberamente prevedere obblighi pecuniari a carico dei soggetti operanti sul proprio territorio, con il rischio di una ingiustificata discriminazione rispetto ad operatori di altre Regioni, per i quali tali obblighi potrebbero non essere imposti, in tal modo incidendo sulla parità di trattamento mediante l’imposizione di oneri differenziati per l’ingresso di nuovi soggetti nel settore e quindi sulla concorrenza, con l’ulteriore conseguenza che (Corte costituzionale sentenza n. 22 luglio 2010, n. 272) si deve escludere che l’art. 93 si limiterebbe a sancire una riserva di legge generica, non preclusiva di un intervento legislativo delle Regioni, perchè il richiamo alla legge, contenuto in una norma dello Stato, deve essere interpretato come rinvio ad una fonte legislativa comunque di provenienza statale;

C.- ritenuto pertanto che va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia avente ad oggetto il controllo di legittimità della Delib. Giunta Regionale 18 novembre 2005, n. 1412, allegato B, codice 102 – atto amministrativo generale – con cui è stato determinato il canone per le infrastrutture per l’esercizio del servizio di comunicazione elettronica, in attuazione della L:R. Liguria n. 18 del 1999, artt. 91 e 101 (che tra l’altro, nel consentire alla regione di stabilire i canoni per la concessione di aree e pertinenze del demanio idrico, non contempla i canoni per l’installazione di infrastrutture del servizio di rete di comunicazioni elettroniche) e dell’ingiunzione della Provincia di pagamento dei canoni su di essa fondata, alla luce dell’art. 93 del codice delle comunicazioni.

PQM

Le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione pronunciando sul conflitto dichiarano la giurisdizione del giudice ordinario.

Così deciso in Roma, il 8 marzo 2016.

Depositato in Cancelleria il 2 febbraio 2017