Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2728 del 08/02/2010

Cassazione civile sez. lav., 08/02/2010, (ud. 17/11/2009, dep. 08/02/2010), n.2728

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCIARELLI Guglielmo – Presidente –

Dott. DE RENZIS Alessandro – Consigliere –

Dott. STILE Paolo – Consigliere –

Dott. LA TERZA Maura – rel. Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 21964-2006 proposto da:

B.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.

CAMOZZI 1, presso lo studio degli avvocati PELLEGRINO CARMINE e

D’AMATO FULVIO, che la rappresentano e difendono giusta mandato a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

C.D., elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA

DELLA BALDUINA 59, presso lo studio dell’avvocato FALZETTI CARLO, che

la rappresenta e difende, giusta mandato in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3261/2004 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 27/07/2005 r.g.n. 8444/01;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/11/2009 dal Consigliere Dott. MAURA LA TERZA;

udito l’Avvocato PELLEGRINO CARMINE;

udito l’Avvocato BALLETTI SIMONETTA per delega FALZETTI CARLO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FINOCCHI GHERSI Renato, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza in epigrafe indicata del 27 luglio 2005 la Corte d’appello di Roma, riformando la statuizione di primo grado, rigettava la domanda proposta da B.A. nei confronti di C.D. per ottenere la declaratoria di esistenza di un rapporto di lavoro subordinato e quindi la condanna del datore al pagamento delle differenze retributive e all’annullamento del licenziamento intimato.

La B. aveva dedotto di avere lavorato nel negozio di erboristeria della C. dal primo aprile 1993 al 19 ottobre 1999 come commessa addetta alla cassa e di essere stata licenziata verbalmente. La C. deduceva invece e produceva un contratto di associazione in partecipazione e la Corte territoriale, delineata teoricamente la diversità tra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa e contratto di lavoro subordinato, affermava che le prove deponevano per l’inesistenza della subordinazione, giacchè due testi, di cui uno indicato dalla B. avevano riferito di non sapere se le venissero impartite direttive precise ed era emerso altresì che la medesima si interessava direttamente dell’attività dell’esercizio, in posizione paritaria con l’assodante, non essendo tenuta a giustificare assenze e a chiedere permessi. Nè era decisiva la corresponsione di una retribuzione fissa in quanto non incompatibile con l’associazione in partecipazione, purchè l’associato sia a conoscenza degli introiti dell’assodante; mancando quindi la prova della subordinazione, la domanda doveva essere rigettata.

Avverso detta sentenza la soccombente propone ricorso con quattro motivi.

Resiste la C. con controricorso, illustrato da memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, lamentando violazione dell’art. 2909 cod. civ. in relazione agli artt. 2094 e 1343 cod. civ. e art. 416 cod. proc. civ., si sostiene che si sarebbe formato il giudicato sulla nullità del contratto di compartecipazione, sancita dalla sentenza di primo grado e non fatta oggetto di appello.

Con il secondo motivo si censura la sentenza per difetto di motivazione e violazione dell’art. 2552 cod. civ. in relazione alla sopravvenienza del contratto di associazione in partecipazione nel corso di un preesistente rapporto di lavoro subordinato de facto.

La sentenza impugnata non si sarebbe conformata all’orientamento di legittimità per cui l’elemento determinante per distinguere associazione in partecipazione dal rapporto di lavoro subordinato sarebbe l’obbligo di rendiconto che connota il primo, e, nella specie, la sentenza impugnata non avrebbe spiegato nè da quali elementi aveva desunto che essa ricorrente era comunque a conoscenza degli introiti dell’assodante, nè da dove abbia tratto la prova della esistenza del rischio di impresa, senza neppure valutare il fatto che veniva corrisposto un compenso fisso mensile. Inoltre era stato dimostrato che la prestazione lavorativa era iniziata in epoca anteriore alla data di stipulazione del contratto di associazione in partecipazione del 2 ottobre 1994.

Con il terzo mezzo si denuncia ancora il difetto motivazione, non avendo i Giudici d’appello spiegato il motivo per cui non aveva conferito rilevanza alla deposizione della teste T. A., la quale aveva riferito che essa ricorrente svolgeva mansioni di addetta alla vendita e si occupava di tutte le necessità relative alla gestione sulla base di precise direttive della C..

Con il quarto motivo si ripropongono le censure svolte con l’appello incidentale alla sentenza di primo grado, laddove aveva negato la nullità del recesso orale e non aveva comunque attribuito la misura massima del risarcimento.

Il ricorso non merita accoglimento.

Invero la ratio decidendi della sentenza impugnata si fonda essenzialmente sulla mancata dimostrazione della subordinazione, e tanto sembra sufficiente al rigetto della domanda basata su questo presupposto, senza che sia necessario investigare quale fosse il tipo di rapporto effettivamente intercorso tra le parti. E’ vero infatti che la verifica della sussistenza della associazione in partecipazione escluderebbe necessariamente il carattere subordinato del rapporto, ma non è vero l’inverso, e cioè che quando non venga pienamente dimostrata l’esistenza dell’associazione in partecipazione, si debba necessariamente concludere che il rapporto era invece il subordinato, perchè per la configurabilità di quest’ultimo occorre la prova positiva di specifici elementi che non possono ritenersi sussistenti per la carenza di prova su una tipologia diversa. Restano quindi irrilevanti le censure svolte in ricorso nei confronti della insufficiente ricostruzione della associazione in partecipazione, giacchè detti errori, anche se sussistenti, non condurrebbero a ritenere dimostrato il diverso rapporto che la ricorrente propugna.

Fatta questa premessa, non si può che confermare il principio consolidato (tra le tante Cass. n. 326 del 16 gennaio 1996) per cui Costituisce requisito fondamentale del rapporto di lavoro subordinato, ai fini della sua distinzione dal rapporto di lavoro autonomo, il vincolo di soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, il quale discende dall’emanazione di ordini specifici, oltre che dall’esercizio di un’assidua attività di vigilanza e controllo dell’esecuzione delle prestazioni lavorative. L’esistenza di tale vincolo va concretamente apprezzata con riguardo alla specificità dell’incarico conferito al lavoratore e al modo della sua attuazione, fermo restando che ogni attività umana, economicamente rilevante, può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato che di rapporto di lavoro autonomo. In sede di legittimità è censurabile solo la determinazione dei criteri generali ed astratti da applicare al caso concreto, mentre costituisce accertamento di fatto, incensurabile in tale sede – se sorretto da motivazione adeguata e immune da vizi logici e giuridici – la valutazione delle risultanze processuali che hanno indotto il giudice ad includere il rapporto controverso nell’uno o nell’altro schema contrattuale”. La sentenza impugnata che a questi principi si è conformata, non può essere quindi annullata per violazione dell’art. 2094 cod. civ..

Quanto ai dedotti difetti di motivazione, in ricorso non si deduce l’esistenza di elementi non valutati e che, se lo fossero stati, avrebbero condotto con ragionevole certezza ad un diverso esito della causa, non sono state cioè allegate circostanze decisive atte a ribaltare la decisione, anche perchè tutte le deposizioni testimoniali risultano valutate in sentenza, e neppure si è dedotta la illogicità della ricostruzione operata dai Giudici d’appello.

Va quindi ancora confermato l’altro orientamento consolidato (tra le tante Cass. n. 9233 del 20 aprile 2006) per cui “Il motivo di ricorso per cassazione, con il quale la sentenza impugnata venga censurata per vizio della motivazione, non può essere inteso a far valere la rispondenza della ricostruzione dei fatti operata dal giudice del merito al diverso convincimento soggettivo della parte e, in particolare, non si può proporre con esso un preteso migliore e più appagante coordinamento dei molteplici dati acquisiti, atteso che tali aspetti del giudizio, interni all’ambito della discrezionalità di valutazione degli elementi di prova e dell’apprezzamento dei fatti, attengono al libero convincimento del giudice e non ai possibili vizi del percorso formativo di tale convincimento rilevanti ai sensi della disposizione di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5); in caso contrario, questo motivo di ricorso si risolverebbe in una inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e dei convincimenti del giudice di merito, e, perciò, in una richiesta diretta all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, sicuramente estranea alla natura e alle finalità del giudizio di cassazione. Il ricorso va quindi rigettato.

La alterna sorte della causa nei gradi di merito, indice della complessità della vicenda in fatto, giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 17 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2010