Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 27272 del 05/12/2013


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Civile Sent. Sez. U Num. 27272 Anno 2013
Presidente: TRIOLA ROBERTO MICHELE
Relatore: MAZZACANE VINCENZO

Data pubblicazione: 05/12/2013

SENTENZA

sul ricorso 21636-2011 proposto da:
BORTOLUZZI ANTONIO BRTNTN66D15L736D,

elettivamente

2013

domiciliato in ROMA, VIA MONTE ACERO 2-A, presso lo

504

studio dell’avvocato BAZZANI GINO, che lo rappresenta e
difende unitamente all’avvocato GUZZARDI GAETANO, per
delega a margine del ricorso;
– ricorrente –

contro

CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI VENEZIA,
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI
VENEZIA, PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO
LA CORTE DI CASSAZIONE, PROCURATORE GENERALE DELLA

– intimati –

avverso la decisione n. 67/2011 del CONSIGLIO NAZIONALE
FORENSE, depositata il 21/04/2011;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 08/10/2013 dal Consigliere Dott. VINCENZO
MAZZACANE;
udito l’Avvocato Gino BAZZANI;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott.
PASQUALE PAOLO MARIA CICCOLO, che ha concluso per
l’inammissibilità del ricorso.

REPUBBLICA PRESSO LA CORTE D’APPELLO VENEZIA;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il COA di Venezia con provvedimento del 5-3-2007 deliberava la cancellazione dall’Albo degli
Avvocati dell’avvocato Antonio Bortoluzzi in quanto, quale dipendente pubblico a tempo parziale
iscritto all’albo, non aveva optato entro la data del 2-12-2006 — termine di decadenza previsto

part — time dell’Agenzia delle Entrate, aveva omesso di comunicare al COA di appartenenza la sua
determinazione di mantenere il rapporto d’impiego.

Proposta impugnazione da parte del Bortoluzzi il CNF con decisione del 9-7-2009 ha rigettato il
ricorso.

Per la cassazione di tale decisione il Bortoluzzi ha proposto un ricorso articolato in undici motivi
seguito successivamente da una memoria; nessuna delle parti intimate ha svolto attività difensiva
in questa sede.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente si rileva che con la memoria ex art. 378 c.p.c. il ricorrente fa presente che con
provvedimento del Direttore Regionale del Veneto del 28-11-2011 egli è stato dichiarato decaduto
dal pubblico impiego ai sensi dell’art. 63 TU n. 3/1957; aggiunge che il provvedimento di
cancellazione del COA di Venezia confermato dalla decisione del CNF oggetto del presente ricorso
si basava appunto sul fatto che l’avv. Bortoluzzi aveva in essere proprio il rapporto di lavoro part —
time al 50% con l’Agenzia delle Entrate oggetto del successivo provvedimento di decadenza; il
ricorrente sostiene che pertanto la rimozione della causa di incompatibilità nelle more del
presente giudizio ha fatto venire meno la giustificazione del provvedimento di cancellazione
dall’albo degli avvocati ed ogni altro provvedimento relativo; chiede quindi che venga dichiarata la

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dall’art. 2 della L. 25-11-2003 — per una delle due attività; invero il Bortoluzzi, dipendente pubblico

cessazione della materia del contendere e che al contempo venga dichiarato il diritto
dell’esponente a mantenere l’iscrizione nell’albo degli avvocati.

L’istanza è infondata.

La legge n. 339 del 2003 ha disposto, a decorrere dalla sua entrata in vigore, che i dipendenti
pubblici in regime di part — time, se non ancora iscritti all’albo degli awocati, avrebbero perso
definitivamente il diritto di essere iscritti, mentre, se già iscritti, avrebbero dovuto scegliere
alternativamente entro 36 mesi dall’entrata in vigore della legge stessa tra il mantenimento
dell’iscrizione e la conservazione del rapporto di pubblico impiego, prevedendo per l’esercizio di
una tale opzione una fase di transizione per una attenta valutazione della scelta definitiva; è quindi
evidente che la mancata comunicazione da parte dell’avvocato Bortoluzzi delle sue determinazioni
al riguardo nei termini e nelle forme previste dalla suddetta legge non può certamente ritenersi
superata dal provvedimento di decadenza dal pubblico impiego richiamato, essendo quest’ultimo
estraneo alla determinazione dell’attuale ricorrente, ed essendo inoltre sopravvenuto ben oltre il
decorso del suddetto termine.

Sempre in via preliminare è appena il caso di rilevare l’inammissibilità degli ulteriori motivi
articolati dal ricorrente nella memoria depositata ex art. 378 c.p.c., essendo quest’ultima
finalizzata soltanto alla illustrazione dei motivi già ritualmente formulati con il ricorso.

Tanto premesso, si ritiene anzitutto di esaminare per ragioni di priorità logico — giuridiche
l’undicesimo motivo di ricorso con il quale il ricorrente denuncia violazione ed erronea
applicazione degli artt. 24 e 111 Cost. oltre che dell’art. 6 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti fondamentali deducendo che il CNF — che ha deciso il ricorso relativo alla
cancellazione — non ha avuto, rispetto alla questione sottoposta al suo esame, la natura di giudice
terzo ed imparziale, poiché si era in argomento già più volte pronunciato nella sua funzione di
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:

indirizzo e coordinamento dei vari Consigli dell’ordine territoriali sollecitando, da parte di questi,
l’adozione dei provvedimenti di cancellazione; pertanto il CNF non ha quei requisiti di terzietà ed
imparzialità che anche la Corte Costituzionale ha in più occasioni ribadito essere una qualità
imprescindibile di qualsiasi organo giudicante.

Il Consiglio Nazionale Forense, allorché pronuncia in materia disciplinare, è un giudice speciale
istituito con D. LGS. 23-11-1944 n. 382, e tuttora legittimamente operante giusta la previsione
della sesta disposizione transitoria della Costituzione; le norme che lo concernono, nel disciplinare
rispettivamente la nomina dei componenti del Consiglio Nazionale ed il procedimento che davanti
al medesimo si svolge, assicurano — per il metodo elettivo della prima e per la prescrizione, quanto
al secondo, dell’osservanza delle comuni regole processuali e dell’intervento del P.M. — il corretto
esercizio della funzione giurisdizionale affidata al suddetto organo in tale materia, con riguardo
alla garanzia del diritto di difesa, all’indipendenza dei giudice ed all’imparzialità dei giudizi; infatti
l’indipendenza del giudice consiste nella autonoma potestà decisionale, non condizionata da
interferenze dirette ovvero indirette di qualsiasi provenienza.

Pertanto è manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., la questione di
legittimità costituzionale delle disposizioni sul procedimento disciplinare innanzi al predetto
Consiglio Nazionale Forense, non potendo incidere sulla legittimità di detta normativa neanche la
circostanza che al Consiglio spettino anche funzioni amministrative in quanto, come evidenziato
anche dalla Corte Costituzionale, non è la mera coesistenza delle due funzioni a menomare
l’indipendenza del giudice, bensì il fatto che le funzioni amministrative siano affidate all’organo
giurisdizionale in una posizione gerarchicamente sottordinata, essendo in tale ipotesi immanente il

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La censura è infondata.

rischio che il potere dell’organo superiore indirettamente si estenda anche alle funzioni
giurisdizionali (Corte Cost. sent. N. 284 del 1986; Cass. S.U. 3-5-2005 n. 9097).

Né tali conclusioni possono essere infirmate dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione
Europea del 19-9-2006 emessa nella causa C — 506/4 Wilson contro CNF Lussemburgo, che al

Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di
avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, va
interpretato nel senso che osta ad un procedimento di ricorso nel contesto del quale la decisione di
diniego dell’iscrizione di cui all’art. 3 della detta direttiva deve essere contestata, in primo grado,
dinanzi ad un organo composto esclusivamente di avvocati che esercitano con il titolo
professionale dello Stato membro ospitante e, in appello, dinanzi ad un organo composto
prevalentemente di siffatti avvocati, quando il ricorso in cassazione dinanzi al giudice supremo di
tale Stato membro consente un controllo giurisdizionale solo in diritto e non in fatto”; orbene tale
pronuncia, resa nell’ambito di una controversia sorta in seguito al rifiuto, da parte del Consiglio
dell’Ordine degli avvocati del foro del Lussemburgo, di iscrivere un cittadino, membro dell’ordine
degli avvocati di Inghilterra e del Galles che esercitava la professione di avvocato nel Lussemburgo
dal 1994, all’albo degli avvocati nell’elenco IV degli avvocati che esercitavano con il loro titolo
professionale d’origine, è diretta a tutelare, nel contesto dell’esercizio della professione forense
da parte di tutti gli avvocati della comunità europea nell’ambito dei diversi paesi della comunità
stessa, il diritto di un avvocato europeo, cui sia stata negata l’iscrizione all’albo degli avvocati di
uno Stato membro diverso da quello di appartenenza del richiedente, ad impugnare tale diniego
dinanzi ad organi non composti esclusivamente o prevalentemente da avvocati che esercitino con
il titolo professionale dello Stato membro ospitante (nella fattispecie, infatti, le decisioni di diniego
dell’iscrizione di un avvocato europeo adottate dal “conseil de l’ordre” — i cui membri, a norma
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punto 1) del dispositivo ha dichiarato: “L’art. 9 della direttiva del Parlamento europeo e del

dell’art. 16 della legge 10-8-1991, erano avvocati iscritti nell’elenco I dell’albo degli avvocati, ossia
nell’elenco degli avvocati che esercitavano con il loro titolo professionale lussemburghese e che
avevano superato l’esame di fine tirocinio – erano soggette in primo grado al controllo di un
organo composto esclusivamente di avvocati iscritti nello stesso elenco, e, in appello, di un organo

della sentenza in oggetto), posto che, in tali condizioni, il suddetto avvocato europeo avrebbe
legittimi motivi di temere che, a seconda dei casi, la totalità o la maggior parte dei membri di tale
organi abbiano un comune interesse contrario al suo, ossia quello di confermare una decisione che
esclude dal mercato un concorrente che ha acquisito la sua qualifica professionale in un altro Stato
membro, nonché di paventare il venir meno dell’equidistanza degli interessi in causa (vedi punto
57 della sentenza in oggetto); è dunque evidente che la questione decisa dalla Corte di Giustizia
dell’Unione Europea riguarda soltanto la legittimità della composizione dei suddetti organi sotto il
profilo della nazionalità di appartenenza degli avvocati che ne fanno parte (nel senso che non
possono essere composti soltanto da avvocati che esercitino con il titolo professionale dello Stato
membro ospitante allorché debbano decidere su impugnazioni al diniego dell’iscrizione all’albo
degli avvocati di quello Stato da parte di un avvocato di nazionalità diversa), e non già la
questione, oggetto della presente controversia, della legittimità della composizione del CNF sotto i
diversi profili sollevati dal ricorrente.

Con il primo motivo il ricorrente, deducendo inesistenza della norma di riferimento, assume che
erroneamente il CNF ha disatteso la censura dell’esponente di nullità del provvedimento di
cancellazione del COA di Venezia in quanto emesso con espresso richiamo all’art. 2 della L. 25-112003 n. 662; infatti l’assunto secondo cui l’errata indicazione degli estremi della legge era frutto di
evidente errore di stampa dell’estensore della decisione non superava il rilievo che detto

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composto prevalentemente di tali avvocati di nazionalità lussemburghese, vedi punti 54-55 e 56

provvedimento di cancellazione aveva fatto riferimento ad una norma inesistente con
conseguente illegittimità di esso.

La censura è infondata.

Correttamente il CNF ha ritenuto irrilevante l’errata indicazione degli estremi della legge n. 339 del

riferimento al contenuto ed alla sostanza delle normativa ora richiamata, circostanza non
contestata dall’attuale ricorrente; pertanto l’evidenziato errore formale non aveva inciso sulla
decisione del COA, che riguardava l’interpretazione della legge in oggetto senza possibilità di
equivoci.

Con il secondo motivo il Bortoluzzi, deducendo violazione dell’art. 111 Cost. anche in relazione agli
artt. 132 n. 4 c.p.c. e 64 R.D. 37/1934 nonché omessa motivazione, censura la decisione impugnata
per aver disatteso l’eccezione dell’esponente di vizio di motivazione della delibera del COA di
Venezia che aveva fatto esplicito riferimento al fax del 15-12-2006 con cui il Presidente del CNF
aveva sollecitato i diversi COA ad adottare i provvedimenti di cancellazione ove non fosse
intervenuta la pretesa opzione nel termine richiamando, a sostegno dalla legittimità costituzionale
dell’art. 2 della L. n. 339/2003, la sentenza della Corte Costituzionale n. 290/2006 che invece si era
limitata alla declaratoria di inammissibilità del quesito posto.

La censura è infondata.

La decisione impugnata ha affermato che eventuali raccomandazioni o pareri del CNF non erano in
grado di conculcare la libertà di determinazione del COA, considerato altresì che quest’ultimo non
era sottordinato né gerarchicamente né istituzionalmente al CNF; d’altra parte i vizi del
procedimento disciplinare nei confronti di un avvocato, svoltosi dinanzi al Consiglio dell’Ordine

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2003 ai fini della legittimità del provvedimento adottato dal COA di Venezia, che invero aveva fatto

territoriale, attesa la natura amministrativa e non giurisdizionale dello stesso, non sono sindacabili
dalle Sezioni Unite di questa Corte in sede di ricorso avverso la decisione del CNF, a meno che non
si alleghi che essi abbiano dato luogo ad un vizio di motivazione della decisione stessa; invero con
riferimento alla motivazione del COA gli eventuali vizi ben possono essere rimediati dal CNF; nella

del COA e l’ha ritenuta corretta, dando al riguardo adeguata motivazione.

Con il terzo motivo il ricorrente, deducendo omessa motivazione relativamente alla
interpretazione e applicazione dell’art. 2 della L. n. 339/2003, rileva che la decisone impugnata
non ha esaminato le ragioni prospettate dall’esponente a favore di una interpretazione
costituzionalmente orientata della norma ora citata; invero detto articolo, per non incappare nel
vizio di illegittimità costituzionale, avrebbe dovuto essere letto ed interpretato quale imposizione,
a carico di quanti legittimamente avevano ottenuto l’iscrizione all’albo dopo aver trasformato in
part — time ridotto il loro rapporto di lavoro pubblico, dell’onere, sanzionato con la cancellazione
dall’albo, di rendere edotto il COA di appartenenza della propria situazione di dipendente pubblico
e della opzione per il suo mantenimento del rapporto di lavoro part — time, al fine di consentire al
COA di esercitare al meglio il potere/dovere di controllo nei confronti dei propri iscritti; e tale
onere era stato adempiuto dal Bortoluzzi.

Con il quarto motivo il ricorrente, denunciando errata applicazione ed interpretazione dell’art. 2
della L. n. 339/2003, rileva che la legge ora richiamata non ha reintrodotto una incompatibilità in
senso tecnico, ma, con intervento più limitato e rispettoso dei diritti di “status” quesiti, limiti e
divieti alla sola iscrizione all’albo dalla sua entrata in vigore, e non anche all’esercizio della
professione forense da parte di coloro che erano già iscritti all’albo.

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specie dalla lettura della decisione impugnata risulta evidente che il CNF ha esaminato la decisione

Con il quinto motivo il ricorrente, deducendo violazione dell’art. 111 Cost. anche in relazione
all’art. 132 n. 4 c.p.c. e vizio di motivazione, rileva che la decisione del CNF, limitandosi a riportare
stralci della sentenza n. 390 del 2006 della Corte Costituzionale, non risponde ai punti del ricorso,
dando una interpretazione errata della legge e della menzionata sentenza; secondo il ricorrente,

339/2003, norma che prevede l’inapplicabilità delle disposizioni dell’art. 1 commi 56-56 “bis”e 57
della L. n. 662/1996 all’iscrizione agli albi degli avvocati; tale disposizione, cioè, prevede per il
futuro l’impossibilità per i dipendenti pubblici a tempo parziale di svolgere contemporaneamente
la professione di avvocato; la Corte Costituzionale, però, non ha affrontato nel merito, né nella
citata sentenza né nell’ordinanza n. 91 del 2009, la questione relativa alle legittimità degli artt. 1 e
2 della legge 339/2006 ove interpretati nel senso che essi imporrebbero la cancellazione dall’albo
anche degli avvocati già iscritti, come il ricorrente; la decisione del CNF è quindi errata in quanto
la cancellazione di esso ricorrente non poteva essere disposta.

Con il sesto motivo il Bortoluzzi, deduce omessa motivazione della decisione impugnata per non
aver esposto le ragioni del mancato accoglimento dell’istanza di disapplicazione della L. n.
339/2003 in quanto in contrasto con i principi di diritto comunitario in tema di diritto di
stabilimento e di concorrenza.

Con il settimo motivo il ricorrente assume che gli artt. 1 e 2 della L. n. 339/2003 pongono delle
restrizioni al diritto di stabilimento o della libera circolazione dei servizi previsti nell’ambito della
comunità europea; chiede quindi la disapplicazione di tale articoli oppure la rimessione alla Corte
di Giustizia Europea della questione pregiudiziale relativa alla conformità o meno di tale normativa
agli enunciati diritti.

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infatti, detta sentenza si è pronunciata, nel merito, solo sulla legittimità dell’art. 1 della L. n.

Con l’ottavo motivo il Bortoluzzi chiede di sollevare alla Corte Costituzionale la questione di

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legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge n. 339/2003 – con riferimento agli artt. 2-3-424-35-97-111 e 117 Cost. – nella parte in cui reintroducono una incompatibilità all’esercizio della
professione di avvocato applicabile anche nei confronti di chi era già iscritto all’albo degli avvocati

si voglia mantenere l’iscrizione all’albo degli avvocati.

Con il nono motivo il ricorrente denuncia errata interpretazione ed applicazione dell’art. 16 del R.
D. L. 1578/1933, in quanto la decisione impugnata non ha tenuto conto che il secondo periodo del
terzo comma della disposizione ora richiamata prevede che “La cancellazione è sempre ordinata

qualora le revisione accerti il difetto dei titoli e requisiti in base ai quali fu disposta l’iscrizione”;
pertanto l’introduzione legislativa di nuove cause di incompatibilità per l’esercizio della
professione forense può operare solo come divieto di ulteriori iscrizioni agli albi di soggetti non in
possesso dei nuovi requisiti di compatibilità che si inseriscano nell’ordinamento, ma non può
pregiudicare quanti possano dimostrare la permanenza di tutte le condizioni in base alle quali
furono iscritti all’albo., come nel caso del Bortoluzzi.

Con il decimo motivo il Bortoluzzi deduce violazione dell’art. 14 bis della L. 4-2-2005 n. 11,
assumendo che, sulla base di detta disposizione, il C.N.F. non avrebbe dovuto fare applicazione
della L. 339/2003, posto che la norma del citato art. 14 bis vieta che a carico dei cittadini italiani
possano trovare applicazione norme il cui effetto risulti discriminatorio rispetto alla condizione ed
al trattamento dei cittadini comunitari residenti o stabiliti nel territorio nazionale; la L. 339/2003
realizzerebbe la cosiddetta “discriminazione al contrario”, perché gli avvocati stabiliti o integrati in
Italia non possono essere dipendenti pubblici, ma possono essere dipendenti di “corrispondenti

istituzioni pubbliche nello Stato membro” ove hanno acquisito la qualifica professionale di
avvocato; conseguentemente a questi ultimi sarebbe consentito l’esercizio della professione.
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nonché nella parte in cui impongono l’opzione di cessazione del rapporto di lavoro nel caso in cui

Con riguardo a tutte le enunciate censure, da esaminare contestualmente per ragioni di
connessione, occorre fare riferimento al tessuto normativo che interessa le questioni sollevate,
muovendo dall’art. 1, commi 56-60 della legge 23-12-1996 n. 662 (Misure di razionalizzazione della
finanza pubblica); in particolare il comma 56 stabilisce che “Le disposizioni di cui all’articolo 58,

nonché le disposizioni di legge e di regolamento che vietano l’iscrizione in albi professionali non si
applicano ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale,
con prestazione lavorativa non superiore al 50% di quella a tempo pieno”.

Con la legge n. 339 del 2003 (Norme in materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di
avvocato) il legislatore disciplina nuovamente la materia con una modifica di segno contrario
rispetto a quella di cui alla sopra menzionata normativa; tale legge, che non riguarda la generalità
delle professioni, ma soltanto specificatamente la professione di avvocato, prevede all’art. 1 che
“Le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 56, 56 bis e 57, della legge n. 662 del 1996 non si
applicano all’iscrizione agli albi degli avvocati, per i quali restano fermi i limiti e i divieti di cui al
regio decreto – legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22-11934 n. 36, e successive modificazioni.”; il successivo art. 2 dispone che gli avvocati dipendenti
pubblici a tempo parziale che hanno ottenuto l’iscrizione sulla base della richiamata normativa del
1996 possono optare, nel termine di tre anni, tra il mantenimento del rapporto di pubblico
impiego, che in questo caso ritorna ad essere a tempo pieno (secondo comma), ed il
mantenimento dell’iscrizione all’albo degli avvocati con contestuale cessazione del rapporto di
pubblico impiego (terzo comma); in questa seconda ipotesi il dipendente pubblico part — time
conserva per cinque anni il diritto alla riammissione in servizio a tempo pieno (quarto comma);
inoltre l’art. 2 primo comma dispone che in caso di mancato esercizio dell’opzione tra libera
professione e pubblico impiego entro il termine di trentasei mesi dall’entrata in vigore della legge
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comma 1, del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni,

stessa, i consigli degli ordini degli avvocati provvedono alla cancellazione d’ufficio dell’iscritto dal
proprio albo.

A tal punto deve essere esaminato l’impatto su tale disciplina della normativa di cui al decreto
legge 13-8-2011 n. 138 convertito in legge 14-9-2011 n. 148; in particolare il titolo secondo

(Abrogazione delle indebite restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività
economiche) stabilisce che Comuni, Province, Regioni e Stato entro il 30-9-2012 dovranno
adeguare i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica sono
libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge nei soli casi di:

a) vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali;
b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione;
c)

danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l’utilità sociale;

d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle
specie animali e vegetali, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale;
e)

disposizioni relative alle attività di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti
sulla finanza pubblica.

Il quinto comma dell’art. 3 poi prevede che gli ordinamenti professionali devono garantire che
l’esercizio dell’attività risponda senza eccezioni al principio di libera concorrenza, alla presenza
diffusa dei professionisti su tutto il territorio nazionale, alla differenziazione e pluralità di offerta
che garantisca l’effettiva possibilità di scelta degli utenti nell’ambito della più ampia informazione
relativamente ai servizi offerti; con decreto del Presidente della Repubblica emanato ai sensi
dell’art. 17 secondo comma della legge 23-8-1988 n. 400 gli ordinamenti professionali dovranno
essere riformati entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto suddetto per recepire
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(Liberalizzazioni, privatizzazioni ed altre misure per favorire lo sviluppo) all’art. 3 primo comma

determinati principi ivi enunciati tra i quali è opportuno richiamare quello “sub” a) secondo il
quale l’accesso alla professione è libero ed il suo esercizio è fondato e ordinato sull’autonomia e
sull’indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnica, del professionista; la limitazione, in forza di
una disposizione di legge, del numero di persone che sono titolate ad esercitare una certa

laddove essa risponda a ragioni di interesse pubblico, tra cui in particolare quelle connesse alla
tutela della salute umana, e non introduca una discriminazione diretta o indiretta basata sulla
nazionalità o, in caso di esercizio dell’attività in forma societaria, della sede legale della società
professionale.

Il comma 5 “bis” dell’art. 3 dispone poi che le norme vigenti sugli ordinamenti professionali in
contrasto con i principi di cui al comma 5, lettere da a) a g), sono abrogate con effetto dalla data di
entrata in vigore del regolamento governativo di cui al comma 5 e, in ogni caso, dal 13-8-2012.

Il comma 5 “ter” inoltre prevede che il Governo entro il 31-12-2012 provvederà a raccogliere le
disposizioni aventi forza di legge che non risultano abrogate per effetto del comma 5 “bis” in un
testo unico da emanare ai sensi dell’art. 17 “bis” della legge 23-8-1988 n. 400.

Successivamente è stato emanato il D. P. R. 7-8-2012 n. 137 (Regolamento recante riforma degli
ordinamenti professionali a norma dell’articolo 3 comma 5 del decreto legge 13-8-2011 n. 138
convertito con modificazioni dalla legge 14-9-2011 n. 148) il cui articolo 2 (Accesso ed esercizio
dell’attività professionale) prevede:

“1. Ferma la disciplina dell’esame di Stato, quale prevista in attuazione dei principi di cui
all’articolo 33 della Costituzione, e salvo quanto previsto dal presente articolo, l’accesso alle
professioni regolamentate è libero. Sono vietate limitazioni alle iscrizioni agli albi professionali che
non sono fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti
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professione in tutto il territorio dello Stato o in una certa area geografica, è consentita unicamente

dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale, ovvero alla mancanza di condanne penali o
disciplinari irrevocabili o ad altri motivi imperativi di interesse generale.

2. L’esercizio della professione è libero e fondato sull’autonomia e indipendenza di giudizio,
intellettuale e tecnico. La formazione di albi speciali, legittimanti specifici esercizi dell’attività

previsione espressa di legge.

3. Non sono ammesse limitazioni, in qualsiasi forma, anche attraverso previsioni deontologiche, del
numero di persone titolate a esercitare la professione, con attività anche abituale e prevalente, su
tutto o parte del territorio dello Stato, salve deroghe espresse fondate su ragioni di pubblico
interesse, quale la tutela della salute. E’ fatta salva l’applicazione delle disposizioni sull’esercizio
delle funzioni notarili.

4. Sono in ogni caso vietate limitazioni discriminatorie, anche indirette, all’accesso e all’esercizio
della professione, fondate sulla nazionalità del professionista o sulla sede legale dell’associazione
professionale o della società tra professionisti”.

Il successivo art. 12, dopo aver previsto al primo comma che le disposizioni di cui al decreto si
applicano dal giorno successivo alla data di entrata in vigore dello stesso, al secondo comma
sancisce che “Sono abrogate tutte le disposizioni regolamentari e legislative incompatibili con le
previsioni di cui al presente decreto, fermo quanto previsto dall’art. 3, comma 5 — bis, del decreto
— legge 13-8-2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14-9-2011, n. 148, e successive
modificazioni, e fatto salvo quanto previsto da disposizioni attuative di direttive di settore emanate
dall’Unione europea”.

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professionale, fondati su specializzazioni ovvero titoli o esami ulteriori, è ammessa solo su

Si rileva poi che non risulta essere stato finora emanato il testo unico previsto dall’ art. 3 comma 5

“ter”del sopra richiamato Decreto Legge 13 8-2011 n. 138 convertito in Legge 14-9-2011 n. 148.

Tanto premesso, occorre accertare se per effetto di tale normativa, costituente “jus superveniens”
nella presente controversia dopo la proposizione del ricorso per cassazione, sia intervenuta una

della professione di avvocato e l’impiego pubblico part — time.

In tale prospettiva, in particolare, con riferimento all’art. 2 comma 3 del D.P.R. n. 137/2012,
laddove si prevede che non sono ammesse limitazioni all’esercizio delle libere professioni “con

attività anche abituale e prevalente”, potrebbe porsi il quesito se tale disposizione, sancendo
l’ammissibilità di esercitare anche la professione di avvocato in misura non abituale o prevalente,
possa incidere sulla normativa di cui agli artt. 1 e 2 della legge n. 339 del 2003.

Nello stessa prospettiva è legittimo chiedersi se l’esigenza di scongiurare il rischio di
compromissione dell’indipendenza dell’avvocato che sia anche dipendente pubblico part — time
possa o meno configurarsi quale ‘motivo imperativo di interesse generale” (art. 2 n. 1 D.P.R. n.
137/2012) tale da giustificare la permanenza della suddetta incompatibilità.

Ancora potrebbe dubitarsi se una abrogazione tacita delle disposizioni sopra richiamate della legge
n. 339/2003 non sia comunque sopravvenuta alla data del 13-8-2012 per contrasto con l’art. 3
comma 5 “bis” del Decreto Legge n. 138/2011 che ha introdotto un principio di generale
liberalizzazione dei servizi professionali.

Il Collegio ritiene di dover escludere una abrogazione tacita delle disposizioni della legge n.
339/2003 per effetto della normativa sopravvenuta e sopra richiamata per il rilievo decisivo ed
assorbente di ogni altra considerazione che l’incompatibilità tra impiego pubblico part — time ed

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abrogazione tacita della legge n. 339/2003 quanto alla incompatibilità ivi sancita tra l’esercizio

esercizio della professione forense risponde ad esigenze specifiche di interesse pubblico correlate
proprio alla peculiare natura di tale attività privata ed ai possibili inconvenienti che possono
scaturire dal suo intreccio con le caratteristiche del lavoro del pubblico dipendente; la legge n.
339/2003 è finalizzata infatti a tutelare interessi di rango costituzionale quali l’imparzialità ed il

garantire l’effettività del diritto di difesa (art. 24 Cost.); in particolare la suddetta disciplina mira ad
evitare il sorgere di possibile contrasto tra interesse privato del pubblico dipendente ed interesse
della P.A., ed è volta a garantire l’indipendenza del difensore rispetto ad interessi contrastanti con
quelli del cliente; inoltre il principio di cui all’art. 98 della Costituzione (obbligo di fedeltà del
pubblico dipendente alla Nazione) non è poi facilmente conciliabile con la professione forense, che
ha il compito di difendere gli interessi dell’assistito, con possibile conflitto tra le due posizioni;
pertanto tale “ratio”, tendente a realizzare l’interesse generale sia al corretto esercizio della
professione forense sia alla fedeltà dei pubblici dipendenti, esclude che con la normativa in
oggetto si sia inteso introdurre dei limiti all’esercizio della professione forense o comunque delle
modalità restrittive della organizzazione di tale attività.

Al riguardo giova anche richiamare la sentenza della Corte Costituzionale del 21-11-2006 n. 390
che, investita delle questioni di legittimità della nuova normativa (sostanzialmente ripristinatoria
del divieto di esercizio della professione forense a carico dei dipendenti pubblici ancorché part —
time), ha ritenuto non manifestamente irragionevole tale opzione legislativa, non potendo
ritenersi priva di qualsiasi razionalità una valutazione, da parte del legislatore, di maggiore
pericolosità e frequenza dei possibili inconvenienti derivanti dalla commistione tra pubblico
impiego e libera professione quando detta commistione riguardi la professione forense; in
proposito la Corte Costituzionale alla luce dell’art. 3 Cost. ha rilevato che il divieto ripristinato dalla
legge n. 339/2003 è coerente con la caratteristica peculiare della professione forense
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buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) e l’indipendenza della professione forense onde

dell’incompatibilità con qualsiasi “impiego retribuito, anche se consistente nella prestazione di

opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario” (art. 3 del
R. D. L. 27-11-1933 n. 1578 recante Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore).

Pertanto deve escludersi che la disciplina introdotta dalla legge n. 339/2003, sancendo

peculiari quale quella forense, possa essere stata abrogata per effetto delle sopra richiamate
norme sopravvenute, che introducono i principi ispiratori delle attività economiche private
(Decreto Legge 13-8-2011 n. 138 convertito in Legge 14-9-2011 n. 148) e delle attività
professionali regolamentate il cui esercizio è consentito solo a seguito di iscrizione in ordini o
collegi subordinatamente al possesso di qualifiche professionali o all’accertamento delle specifiche
professionalità (D. P. R. 7-8-2012 n. 137); invero l’incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle
precedenti si verifica solo quando tra le norme considerate vi sia una contraddizione tale da
renderne impossibile la contemporanea applicazione, cosicché dalla applicazione ed osservanza
della nuova legge non possono non derivare la disapplicazione o l’inosservanza dell’altra ( Cass.
21-2-2001 n. 2502; Cass. 1-10-2002 n. 14129), ipotesi non ricorrente nella specie alla luce delle
argomentazioni sopra svolte.

Deve inoltre aggiungersi che la successiva legge 31-12-2012 n. 247 (Nuova disciplina
dell’ordinamento della professione forense), ancorché non suscettibile di efficacia immediata
(invero l’art. 1 terzo comma prevede che “All’attuazione della presente legge si provvede mediante

regolamenti adottati con decreto del Ministero della giustizia, ai sensi dell’articolo 17, comma 3,
della legge 23 agosto, n. 400, entro due anni dalla data della sua entrata in vigore…”), conferma
l’operatività delle disposizioni che sanciscono l’incompatibilità tra impiego pubblico e professione
forense; infatti, considerato che l’art. 65 (Disposizioni transitorie) primo comma sancisce che “Fino

alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella presente legge, si applicano se
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l’incompatibilità tra impiego pubblico ed una professione avente una natura ed una funzione

necessario e in quanto compatibili le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate”, e
che l’art. 18 lettera d) prevede espressamente l’incompatibilità della professione di avvocato
anche “con qualsiasi attività di lavoro subordinato anche se con orario di lavoro limitato”,

ne

consegue logicamente che non sono stati certamente abrogati dalla legge in esame gli artt. 3 del

stessi principi informatori di cui all’art. 18 citato.

Tanto premesso sulla vigenza della L. n. 339/2003, si osserva che tutte le censure sollevate dal
ricorrente riguardano da un lato i dubbi di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge
suddetta con riferimento in particolare ai principi di uguaglianza, affidamento, libera prestazione
di servizi, ragionevolezza, sicurezza giuridica, e dall’altro la prospettata incompatibilità tra detta
disciplina ed i principi del diritto comunitario in materia di tutela della concorrenza e della libertà
di stabilimento.

Sotto il primo profilo occorre richiamare la sentenza della Corte Costituzionale del 27-6-2012 n.
166 che, a seguito di due ordinanze di identico contenuto di questa Corte, Sezioni Unite Civili, del
6-6-2010, che avevano sollevato questioni di legittimità costituzionale, sia in relazione agli articoli
3-4-35 e 41 Cost., sia in riferimento al parametro della ragionevolezza intrinseca di cui all’art. 3
secondo comma Cost., degli articoli 1 e 2 della legge 25-11-2003 n. 339, ha dichiarato non fondate
tali questioni.

Tale sentenza ha esaminato preliminarmente la questione sollevata da alcune parti private
secondo la quale l’art. 2 della legge n. 339 del 2003 non avrebbe dovuto essere applicato in
quanto, diversamente dagli avvocati italiani, i legali “stabilitro “integrati”, pur non potendo
lavorare in Italia, neppure part — time, alle dipendenze ovvero in veste di titolari d’impiego o
ufficio retribuito a carico dello Stato italiano perché tenuti a rispettare l’art. 3 del R.D.L. 27-1117

R.D.L. 27-11-1933 n. 1578 ed 1 e 2 della legge 25-11-2003 n. 339, che anzi sono riconducibili agli

1933 n. 1578, potrebbero nondimeno rimanere dipendenti delle corrispondenti istituzioni

:-

pubbliche dello Stato membro di acquisizione della qualifica professionale; in tal modo si
verificherebbe una discriminazione “al contrario” in tema di incompatibilità non più ammissibile
nei confronti degli avvocati italiani ai sensi dell’art. 14 bis della legge 4-2-2005 n. 11 (Norme

procedure di esecuzione degli obblighi comunitari).

In proposito la suddetta sentenza ha richiamato la già menzionata precedente pronuncia della
stessa Corte Costituzionale del 21-11-2006 n. 390, che ha ritenuto che la normativa nazionale di
recepimento della direttiva intesa ad agevolare l’esercizio permanente della professione di
avvocato in uno stato membro diverso da quello di acquisizione della qualifica professionale
prevede espressamente che tutte le norme sulle incompatibilità si applicano anche all’avvocato

“stabilito”o “integrato”, ivi comprese, riguardo ai contratti di lavoro con enti corrispondenti nello
Stato di origine, le eccezioni di cui all’art. 3 quarto comma del R.D.L. n. 1578 del 1933 (art. 5
secondo comma del D. LGS. 2-2-2001 n. 96 recante “Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a

facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno stato membro diverso da
quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale”); la sentenza in oggetto ha poi evidenziato
che tale soluzione era inevitabile, atteso che la disciplina delle incompatibilità in tema di
ordinamento professionale forense — secondo il diritto vivente che ne risulta dalla giurisprudenza
di legittimità — deve essere interpretata con estremo rigore, in coerenza con la “ratio” di garantire
l’autonomo ed indipendente svolgimento del mandato professionale.

Del resto anche la stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea con sentenza del 2-12-2010 ha
escluso che la legge n. 339/2003 si applichi esclusivamente agli avvocati di origine italiana e
produca in tal modo una discriminazione alla rovescia.

18

generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione Europea e sulle

La sentenza della Corte Costituzionale del 27-6-2012 n. 166 ha poi escluso una interpretazione
costituzionalmente orientata della normativa censurata, osservando che il significato letterale e
sistematico della novella non consente altra ricostruzione esegetica che quella — coerente con il
reintrodotto divieto di svolgimento contemporaneo delle due attività — dell’imposizione di una

trovati nella condizione, ora non più consentita, di pubblici dipendenti part — time e di awocati; in
effetti il dato normativo è assolutamente chiaro nel prescrivere l’esercizio di un’opzione tra
l’esercizio esclusivo della professione forense e la prestazione di lavoro pubblico a tempo pieno a
tutti coloro i quali avessero ottenuto nella posizione di dipendenti pubblici part – time l’iscrizione
all’albo degli awocati, con il beneficio di una fase di transizione per una migliore ponderazione
della scelta definitiva.

Tanto premesso, la sentenza in esame ha rilevato che già la precedente sentenza del 25-11-2006
n. 390 aveva dato risposta negativa ai dubbi di legittimità costituzionale della normativa in oggetto
riguardo agli artt. 4 e 35 Cost., ritenendo che essi, nel garantire il diritto al lavoro, ne rimettono
l’attuazione, quanto ai tempi ed ai modi, alla discrezionalità del legislatore, che nella specie non
aveva esercitato malamente il suo potere; anche in relazione all’asserito contrasto con l’art. 41
Cost., era stato escluso che i dipendenti pubblici svolgessero servizi configuranti una attività
economica, cosicché la loro attività non poteva essere considerata come quella di un’impresa.;
pertanto la legge n. 339 del 2003 incide non tanto sulle modalità di organizzazione della
professione forense in termini rispettosi dei principi di concorrenza, quanto sul modo di svolgere il
servizio presso enti pubblici, ai fini del soddisfacimento dell’interesse generale all’esecuzione della
prestazione di lavoro pubblico secondo canoni di imparzialità e buon andamento, oltre che ad un
corretto esercizio della professione legale.

19

scelta per l’una o per l’altra, da esprimere entro un determinato periodo, a quanti si fossero

La Corte Costituzionale ha poi escluso una lesione da parte della disciplina in esame
: dell’affidamento in riferimento all’art. 3 Cost., per quanto riguardava i dipendenti pubblici part —
time i quali, sulla base delle regole “permissive” del 1996, avevano affiancato al rapporto di lavoro
pubblico l’impegno professionale forense; invero in base alla giurisprudenza della stessa Corte il

assoluti ed inderogabili, non essendo interdetta al legislatore l’emanazione di disposizioni le quali
vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti, unica condizione essendo
che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale.

Orbene la disciplina in esame, avendo concesso ai dipendenti pubblici part — time già iscritti
all’albo degli avvocati un primo periodo di durata triennale onde esercitare l’opzione per l’uno o
per l’altro percorso professionale e poi, ancora, un altro di durata quinquennale — in caso di
espressa scelta in prima battuta della professione forense — ai fini dell’eventuale richiesta di
rientro in servizio, soddisfa pienamente i requisiti di non irragionevolezza della scelta normativa di
carattere inderogabilmente ostativo sottesa alla legge n. 339 del 2003; pertanto la Corte
Costituzionale ha concluso che tale disciplina, lungi dal tradursi in un regolamento irrazionale
lesivo dell’affidamento maturato dai titolari di situazioni sostanziali legittimamente sorte sotto
l’impero della normativa previgente, era assolutamente adeguata a contemperare la doverosa
applicazione del divieto generalizzato reintrodotto dal legislatore per l’avvenire (con effetto altresì
sui rapporti di durata in corso) con le esigenze organizzative di lavoro e di vita dei dipendenti
pubblici a tempo parziale già ammessi dalle legge dell’epoca all’esercizio della professione legale;
diversamente opinando, infatti, si otterrebbe il risultato, certamente irragionevole, di conservare
ad esaurimento una riserva di lavoratori pubblici part — time, contemporaneamente avvocati,
all’interno di un sistema radicalmente contrario alla coesistenza delle due figure lavorative nella
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valore del legittimo affidamento trova copertura costituzionale in tale articolo non in termini

stessa persona; è quindi appena il caso di evidenziare, alla luce di tali rilievi riguardanti la
legittimità costituzionale della legge n. 339 del 2003 con specifico riferimento al legittimo
affidamento dei dipendenti pubblici part — time che svolgevano anche la professione forense a
mantenere nel tempo tale “status”, l’irrilevanza della sentenza della Corte Costituzionale,
richiamata dal ricorrente nella memoria, del 29-5-2013 n. 103 (che anzi ha ribadito che il divieto di
retroattività della legge previsto dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale non riceve
nell’ordinamento la tutela privilegiata di cui all’art. 25 Cost., e che il legislatore, nel rispetto di tale
previsione, può emanare norme retroattive, purché la retroattività trovi adeguata giustificazione
nell’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti
motivi imperativi di interesse generale ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e
delle liberta fondamentali); nella fattispecie, infatti, la sentenza della Corte Costituzionale del 276-2012 n. 166 sopra richiamata ha affermato la legittimità costituzionale della legge n. 339 del
2003 nell’incidere sui rapporti di durata in corso da essa disciplinati, dunque per l’avvenire,
proprio per evitare una irragionevole disparità di trattamento tra i dipendenti pubblici part —time
già iscritti all’albo degli avvocati ai sensi dell’art. 1 della legge n. 662 del 1996 e quelli non ancora
iscritti all’epoca di entrata in vigore della legge n. 339 del 2003.

Con riferimento poi al prospettato contrasto della normativa in oggetto con i principi comunitari, è
anzitutto opportuno rilevare che la legge in esame ha inciso sulle modalità di svolgimento del
servizio presso enti pubblici e non sul modo di organizzazione della professione forense, con
conseguente estraneità dei principi di concorrenza tra imprese al tema della libera circolazione
degli avvocati nell’Unione Europea; i dipendenti pubblici, d’altra parte, non svolgono servizi
configurabili come una attività economica, e la loro attività non può essere considerata come
quella di una impresa.

21

I

In ogni caso gli eventuali effetti anticoncorrenziali della normativa in oggetto trovano la loro
• giustificazione alla luce del rilievo che essi costituiscono l’inevitabile conseguenza della prioritaria
esigenza di soddisfare l’interesse pubblico a difendere i valori fondamentali della professione di
avvocato, quali i principi di indipendenza e di integrità.

2009, che aveva rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale
relativa al possibile contrasto della legge n. 339 del 2003 ( nella parte in cui reintroduce il divieto di
svolgimento della professione forense per i pubblici dipendenti part — time) con i principi
comunitari in tema di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, legittimo affidamento e
protezione dei diritti quesiti alla luce delle direttive 77/249/CE e 98/5/CE, la suddetta Corte di
Giustizia dell’Unione europea con la già richiamata sentenza del 2-12-2010 ha ritenuto che gli artt.
3 n. 1 lett. g) CE, 4 CE, 10 CE, 81 CE e 98 CE non ostano ad una normativa nazionale che neghi ai
dipendenti pubblici impiegati in una relazione di lavoro a tempo parziale l’esercizio della
professione di avvocato, anche qualora siano in possesso dell’apposita abilitazione, disponendo la
loro cancellazione dall’albo degli avvocati.

In definitiva il ricorso deve essere rigettato; non occorre procedere ad alcuna statuizione in ordine
alle spese di giudizio non avendo le parti intimate svolto attività difensiva in questa sede.

P.Q.M.

La Corte

Rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma 1’8-10-2013

Il Consigliere estensore

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E’ comunque decisivo rilevare che, a seguito di ordinanza del Giudice di Pace di Cortona del 19-6-

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